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Nacional | Lunes 15 • Agosto • 2016

La Corte vs la Corte

Las dos nuevas sentencias de la Suprema Corte de Justicia siguen consolidando su aval a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), pero la novedad es la declaración de inconstitucionalidad de una parte de un artículo que es muy importante para impedir la formación de monopolios y oligopolios en Uruguay en el nuevo entorno convergente: el que impide la propiedad cruzada entre televisión y telecomunicaciones (artículo 56).

La disposición busca evitar que las empresas que tienen una fuerte concentración mediática puedan concentrarse más, ya no sólo acumulando la propiedad de medios dentro de un mismo sector del mercado (en radio o en televisión) sino impidiendo cruzar propiedad y negocios entre mercados que, hasta hace unos años, estaban separados.

Esto es, que los grandes medios concentrados, como Canal 4/Montecable, no pudieran utilizar su infraestructura para ofrecer servicios de internet y datos, concentrando aun más dinero y poder que el que ya tienen. La misma limitación vale para DirecTV, por lo cual esta empresa también interpuso un recurso al respecto. También impide que las otras poderosas empresas transnacionales de telecomunicaciones América Móvil (Claro) y Telefónica, de una escala muy superior a los tres “grandes” de la televisión uruguaya y un cuasi duopolio en toda la región, puedan contar con licencias para ofrecer servicios de televisión en Uruguay (por ejemplo, para abonados por cable o de televisión satelital).

La posición de la Corte sobre la legitimidad y constitucionalidad de los límites a la concentración ha sido firme en anteriores sentencias, concluyendo que la limitación a la concentración de medios es un objetivo legítimo que, en tanto busca proteger el interés general y la libertad de expresión de la población, hace que las disposiciones de la LSCA para prohibir los monopolios y oligopolios (art. 51) e impedir la acumulación indebida de licencias de radio, televisión abierta o televisión para abonados (artículos 53 y 54) sean necesarias, legítimas y constitucionales.

Al respecto, ha dicho la Corte que “una de las medidas imprescindibles, tendientes a la protección plena del derecho a la libertad de expresión, en sus dos dimensiones, radica en evitar la conformación de monopolios u oligopolios, de cualquier naturaleza (públicos o privados) en materia de medios de comunicación”.

Con estos antecedentes, nadie esperaba que se desdijera en un artículo especialmente sensible de la LSCA, como es el que refiere a la prohibición de la propiedad cruzada entre televisión y telecomunicaciones. Menos aun cuando ya había expresado su posición a favor de la constitucionalidad del artículo.

El inciso 1 del artículo 56 ya había sido denunciado por DirecTV, y la posición de la Corte en su primera sentencia sobre la LSCA fue muy contundente al rechazar la inconstitucionalidad de la demanda, fundamentando claramente por qué no daba la razón a los demandantes. El rechazo no se produjo por falta de legitimación activa -como sucedió en el caso de la empresa de televisión para abonados TCC (lo cual descarta la denuncia por razones de forma y no de fondo)-, sino porque una mayoría de cuatro jueces en cinco, luego de analizar la cuestión de fondo, concluyó que la limitación dispuesta era compatible con la Constitución.

Sin embargo, en el caso del recurso de la empresa de televisión para abonados Montecable (del grupo del canal 4), con la misma integración de hace un par de meses, la Corte afirma lo contrario: que es inconstitucional.

Los tres jueces de la Corte que conformaron la nueva mayoría alegaron que ese fragmento del artículo 56 es inconstitucional porque “no resulta de la norma, ni ha sido explicitado por el Legislador” cuáles son las razones de interés general para limitar el derecho a “la prestación de servicios de telecomunicaciones, de telefonía o de transmisión de datos” por parte de Montecable. Por estas razones, afirman que “no existen razones de interés general para limitar tales derechos, circunstancia que, por sí sola, vulnera el principio de libertad previsto en el art. 7 de la Constitución”.

Algunos piensan que el cambio de voto de los dos jueces que permitió el cambio de posición de la SCJ se explicaría en que habría mejores argumentos en el recurso de Montecable y que se alegó la violación del principio de libertad de empresa, cuando en el caso de DirecTV fueron los principios de seguridad jurídica e igualdad. Podrá ser la justificación “técnica”, pero lo que no resuelve esta interpretación es que, sea cual sea el principio constitucional a proteger, la Corte remite a la misma cuestión de fondo para declarar la compatibilidad de la LSCA con nuestra Constitución: si hay interés general o no para limitar un derecho reconocido constitucionalmente.

Aunque es más esperable que una sentencia pueda ser distinta de otra (en un mismo caso) cuando cambia la integración de la Corte, es entendible que un juez pueda revisar su posición sobre un tema dudoso, luego de reflexionar al respecto. Ahora, lo que asombra es que el cambio se sustente en fundamentos tan débiles y totalmente contrarios a los argumentos y las citas del propio texto legal que ahora se dice que no existen.

Por el contrario, es notorio que la propia Corte, en su primer fallo, ya encontró las razones de interés general que persiguió el legislador al aprobar la ley, en el mismo texto que ahora se vuelve tan oscuro de interpretar: el primer fallo afirmó que era “clara” la intención del legislador de impedir la confirmación de monopolios y oligopolios en ese artículo, lo cual legitimaba los límites impuestos a los derechos del demandante. Incluso más: la SCJ expresó con contundencia que “la limitación de la convergencia entre sectores de las telecomunicaciones prevista en los incisos 1 y 2 de la norma supone un fenómeno que se produce en todo el mundo y que no afecta ninguna norma constitucional”.

Desdiciendo la posición actual de que “no resulta de la norma” (y por eso es inconstitucional), la misma Corte afirmó meses atrás que una correcta interpretación del artículo 56 debía encontrarse luego de “ser analizada, en cuanto a su regularidad constitucional, de manera integral y sin perder de vista los principios que la informan, claramente establecidos en su art. 2”, además de recurrirse a la lectura del artículo 51 sobre los monopolios y oligopolios, que se encuentra en el mismo capítulo, “Garantías y promoción de la diversidad y el pluralismo”.

De este análisis surge que el artículo impugnado “busca respetar el interés general de toda sociedad a que se asegure el verdadero derecho a la información de las personas que, necesariamente, conlleva la pluralidad y diversidad en la titularidad y control de los servicios de comunicación audiovisual”, dice la sentencia, no dando la razón a la denuncia de DirecTV.

En cuanto a las dudas sobre el objetivo del legislador al aprobar esta disposición (“no ha sido explicitado”), se podría haber apelado a las actas del Parlamento para conocer los fundamentos de los parlamentarios. Este mismo tribunal ya lo ha hecho para comprender el alcance y sentido de otros artículos cuestionados (véase en la misma sentencia la extensa cita de actas parlamentarias para concluir que el artículo 1 sobre el alcance de la ley es constitucional).

Era tan obvia esa comprensión en la primera sentencia que ello no fue necesario. Para la Corte (y los jueces que modificaron su voto): “Es clara la intención de evitar la conformación de monopolios y oligopolios en materia de telecomunicaciones, cuestión que, por ser de interés general, permite limitar ciertos derechos de consagración constitucional”. O sea, todo lo contrario al actual fallo. Estamos ante un raro caso en que una corte, con la misma integración, se desautoriza afirmando que no existe lo que ella misma había demostrado hace apenas un par de meses que existía. Increíble. Inexplicable.

Mis respetos a nuestra SCJ. A sus jueces y sus decisiones autónomas. En los fallos que me agradan y los que no. Pero este cambio de posición con fundamentos tan cuestionables en una tema tan sensible y complejo nos hace mal. Y a la primera que le hace muy mal es a la propia Corte.

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