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Nacional | Viernes 22 • Abril • 2016

Foto: Patrick Hertzog, Afp

Locos por la IED

Informe analiza cambio en la política de protección de inversiones de la Unión Europea y toma el caso Philip Morris-Uruguay.

La Comisión Europea propuso el año pasado un cambio en su política de protección de inversiones, que está sobre la mesa en las negociaciones de la Unión Europea (UE) con terceros países y bloques. Un informe publicado por el Centro Canadiense de Políticas Alternativas, el Observatorio Europeo de Empresas (CEO), Amigos de la Tierra Europa, la organización alemana Foro de Medio Ambiente y Desarrollo y el Transnational Institute concluye que la propuesta europea mantiene los beneficios que ya se otorgan a los inversores y no logra proteger el derecho de los estados a establecer regulaciones. Lo hace a partir del estudio de cinco casos, el primero de ellos, el litigio de Philip Morris contra el Estado uruguayo.

“El Sistema de Tribunales de Inversiones puesto a prueba” es el nombre del informe elaborado por Natacha Cingotti, Pia Eberhardt, Nelly Grotefendt, Cecilia Olivet y Scott Sinclair. El estudio se detiene especialmente en el litigio de la tabacalera Philip Morris contra el Estado uruguayo por su legislación antitabaco, contienda que se inició en 2010 y que este año tendrá un fallo definitivo del Centro Internacional de Arreglo de las Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Señala tres razones por las cuales el caso es interesante. En primer lugar, porque es un ejemplo de “cómo las grandes empresas pueden usar el arbitraje sobre inversiones para desafiar el derecho soberano de un Estado a regular en defensa de la salud pública”. En segundo lugar, el peligro de que acciones como las de Philip Morris, que buscan tener un efecto ejemplarizante, tiendan a paralizar a los estados que pretenden establecer regulaciones de este tipo. En este sentido, menciona el caso de Nueva Zelanda, que pospuso sus planes de introducir una regulación más estricta del empaquetado del tabaco. Finalmente, el informe sostiene que el caso uruguayo es un buen ejemplo de cómo los esfuerzos de los gobiernos por establecer excepciones en los tratados de inversiones con miras a proteger la salud pública no evitan que los inversores formulen demandas y que estas sean consideradas por los tribunales de arbitraje. Señala que el tratado de protección de inversiones entre Uruguay y Suiza, en el que se ampara Philip Morris para realizar la demanda, establece específicamente en su artículo 2 que “las partes contratantes reconocen el derecho de la otra parte a no permitir actividades económicas por razones de seguridad y orden público, salud pública o moral, así como actividades que por ley estén reservadas a los inversores nacionales”. Precisamente, el informe recuerda que en su alegato inicial en el juicio, Uruguay citó dicho artículo y señaló que el tribunal del CIADI ni siquiera debía considerar la demanda, y sostuvo que las medidas antitabaco adoptadas quedaban por fuera de las disposiciones del tratado de protección de inversiones. El tribunal del CIADI alegó en aquel momento que la excepción establecida en el artículo 2 sólo era aplicable a la fase en la que el inversor ingresaba en el país, y que no se aplica una vez que la inversión ya está hecha.

Philip Morris sostuvo en su alegato contra Uruguay que sus “bienes muebles e inmuebles, acciones y derechos de propiedad intelectual” constituyen una “inversión”. La UE propone, de la misma manera, que las acciones y la propiedad intelectual sean consideradas inversiones. Philip Morris también alegó que Uruguay no le garantizó un trato “justo y equitativo”, porque sus medidas antitabaco fueron “excesivas”, “no razonables” y “arbitrarias”. La propuesta de la UE utiliza estos mismos conceptos, repetidos en muchos tratados de protección de inversiones: la necesidad de proveer a los inversores un trato “justo y equitativo”, que excluya la “arbitrariedad manifiesta”. La UE utiliza asimismo el concepto de proteger las “legítimas expectativas” del inversor, otro de los argumentos de Philip Morris cuando sostuvo que Uruguay “no mantuvo un marco regulatorio estable y predecible de acuerdo con las legítimas expectativas”. La empresa agregó en su alegato que Uruguay “frustró una de las principales expectativas que un inversor tiene: que el Estado cumpla con sus propias leyes y respete la propiedad privada”. La propuesta de la UE contiene, además, la prevención contra medidas que “puedan tener un efecto similar al de la expropiación”, otro de los argumentos de la tabacalera contra Uruguay.

En el anexo 1, artículo 3 de la propuesta europea se establece una excepción en la protección de inversiones a los temas vinculados a la salud pública: “Excepto en circunstancias particulares, que sean manifiestamente excesivas, las medidas no discriminatorias que se tomen para proteger objetivos de política legítimos, como la protección de la salud pública, no constituyen expropiaciones indirectas”. Los autores del informe sostienen que esto no es suficiente, ya que el inversor podría alegar que las medidas fueron “excesivas” para que se haga lugar a su demanda. Esto fue lo que dijo Philip Morris: que las medidas del gobierno uruguayo fueron “excesivas” y que “no guardan una relación racional con una política gubernamental legítima”. “Quedará a criterio del tribunal interpretar estas demandas y evaluar los argumentos de la empresa, dejando la puerta abierta a que la demanda sea exitosa”, se advierte en el informe.

En la demanda contra Uruguay, Philip Morris solicitó suspender la legislación antitabaco y además que se le pague una indemnización y una compensación por lucro cesante. Si el caso se estuviera rigiendo de acuerdo a la propuesta de la UE, el inversor no podría pedir la suspensión de la legislación -la propuesta europea sostiene que el tribunal arbitral “no puede ordenar cesar o modificar” una disposición-, pero sí podría solicitar una indemnización.

El informe concluye que la propuesta de la UE vinculada a los derechos del inversor no logra proteger “el derecho de los estados a regular y por lo tanto a respetar la demanda de los ciudadanos de proteger las políticas públicas de los ataques de los inversores”. “No prevendrá a las empresas de desafiar las regulaciones y las decisiones de los gobiernos para proteger la salud pública y el ambiente” cuando dichas regulaciones interfieran con los beneficios que esperan obtener, y “no prevendrá a los árbitros de los tribunales de fallar en favor de los inversores” en estos temas. Basa estas conclusiones en cinco puntos: el concepto de “trato justo y equitativo” es de aplicación demasiado laxa; se instituyen como un derecho corporativo las “legítimas” expectativas de los inversores; no se limita la definición de expropiación indirecta; el artículo que establece el derecho de los estados a regular da una “falsa sensación de seguridad”, ya que de todos modos los gobiernos deberán probar que sus regulaciones son “necesarias” y persiguen objetivos “legítimos”, sin que estén claramente definidos estos últimos calificativos, y, finalmente, los inversores tienen derecho a compensación por la pérdida efectiva o eventual de sus beneficios.

Uruguay tiene 28 tratados de protección de inversiones con cláusulas similares o idénticas, con países como México, Alemania, Canadá, China, España, Estados Unidos, Francia y Reino Unido.


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