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Nacional | Jueves 14 • Julio • 2016

Falso positivo

Recibimos y publicamos.

La victoria de Uruguay en el caso Philip Morris no significa que el arbitraje de inversiones no sea muy problemático

El resultado del caso de arbitraje de inversiones de Philip Morris contra el gobierno de Uruguay se ha presentado internacionalmente como una victoria del derecho de los gobiernos a regular en materia de salud pública.

Los políticos y abogados especializados en inversiones que promueven y respaldan el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado no han tardado en salir a argumentar que el resultado de este caso demuestra que el sistema de arbitraje de inversiones no restringe la capacidad de los países en desarrollo para regular y que, por tanto, las preocupaciones de quienes critican el sistema están fuera de lugar.

Más allá del positivo laudo final, el caso de Philip Morris deja en evidencia los abusos que permite el sistema de protección de inversiones, y cómo los estados que firmaron incontables tratados de protección de inversiones sin tener en ese momento conocimiento real de las consecuencias, hoy viven con una espada de Damocles que amenaza constantemente su capacidad de regular a favor de los derechos humanos y el medioambiente, que otorga a las corporaciones acceso a un sistema privado de justicia y les da el derecho de ejercer presión para que sus intereses privados prevalezcan sobre el interés público.

En el arbitraje de inversiones los estados nunca ganan

En los casos de arbitraje de inversiones, los estados nunca ganan. Dado que los gobiernos no pueden iniciar demandas contra los inversores, el mejor escenario al que pueden aspirar los estados es que el Tribunal desestime las acusaciones del inversor, y así evitar pagarle una indemnización. Sin embargo, los costos de abogados internacionales para la defensa y de árbitros, independientemente del resultado, no bajan, en promedio, de los 4,5 millones de dólares.

En el caso Philip Morris, el tribunal falló que Uruguay no le debe indemnización a la compañía. Esto sin duda es una buena noticia, ya que los 22.000.000 de dólares más intereses que Philip Morris pedía en compensación hubieran salido de las arcas públicas. El tribunal también ordena a Philip Morris contribuir con 7.000.000 de dólares para cubrir los costos en que incurrió el gobierno en el caso. Pero Uruguay declaró haber gastado más de 10.000.000 de dólares durante el proceso, lo cual implica que el gobierno debe hacerse cargo de, por lo menos, 2.600.000 dólares.

El hecho de que después de seis años de litigio, en una demanda que no debería haber existido, Uruguay tenga que pagar más de 2.000.000 de dólares, y esto sin contar todos los costos no materiales para el Estado, indica que este caso es, antes que nada, una gran victoria para los abogados especializados en inversiones.

Abogados y árbitros: los principales beneficiados en el caso Philip Morris

Si sumamos lo que Philip Morris y Uruguay declararon por concepto de costos, 16.906.045 dólares y 10.319.833 dólares, respectivamente, salta a la vista el grotesco hecho de que los gastos durante el proceso fueron mayores que la demanda original de Philip Morris.

El grueso de estos montos va destinado a los abogados de firmas internacionales que el Estado y la compañía contratan, pagando hasta 1.000 dólares la hora por cada abogado, para que los representen en el caso. Philip Morris contrató no a uno, sino a tres bufetes internacionales -Sidley Austin, Lalive y Shook, Hardy & Bacon-, mientras que Uruguay estuvo representado por la firma Foley Hoag. Sidley Austin, Lalive y Foley Hoag son parte del núcleo duro de firmas internacionales que dominan el mercado de las demandas inversor-Estado. Los árbitros en el caso también se llevaron unas sumas considerables en salario. Casi 1.000.000 de dólares entre los tres.

Las sumas exorbitantes que se manejan en los casos de disputas inversor-Estado dejan al descubierto la lucrativa industria del arbitraje de inversiones; industria dominada por un pequeño grupo de estudios jurídicos, árbitros y especuladores financieros internacionales que promueven activamente demandas de inversores contra gobiernos, que cuesta a los ciudadanos miles de millones de dólares de sus impuestos y que, en muchos casos, impide que se adopten leyes en pro del interés público.

El destino de la salud pública en manos de abogados corporativos

Tres abogados especializados en protección de inversiones que cobran por hora, que son nombrados de manera ad hoc y que, en general, construyeron su carrera en el arbitraje comercial y la práctica jurídica privada tienen el poder de decidir si leyes o medidas adoptadas soberanamente por los estados han violado los intereses del inversor y por tanto este debe ser compensado. También determinan el tipo y el monto de la indemnización. Las decisiones se toman por mayoría y son inapelables.

En este caso, dos de los tres árbitros internacionales decidieron que las acusaciones de Philip Morris eran infundadas, pero uno de los árbitros disintió. Si Philip Morris hubiera convencido a un árbitro más, habría ganado la demanda.

Es un juego de ruleta rusa dejar 100% en manos de abogados que no cumplen con las garantías institucionales de imparcialidad e independencia que tienen los jueces, y que están permeados por conflictos de intereses, la decisión sobre políticas públicas, arriesgando miles de millones del presupuesto nacional.

Una demanda que nunca debería haber sido aceptada

Estos mismos árbitros que hoy aceptan que no había ningún argumento válido por parte de la tabacalera son quienes tres años atrás decidieron que el caso tenía méritos para continuar, a pesar de que había razones más que claras por las cuales la demanda no tenía cabida alguna.

En primer lugar, los árbitros ignoraron que el Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Suiza y Uruguay, en el cual se amparó Philip Morris para iniciar su demanda, estipulaba inequívocamente en su artículo 2 que las medidas de salud pública no podrán ser impugnadas por los inversionistas como una expropiación indirecta de sus inversiones.

Asimismo, deberían haber aceptado que el Convenio Marco sobre Control del Tabaco (CMCT), único convenio multilateral vinculante en materia de salud pública en la órbita de la Organización Mundial de la Salud, prevalece sobre las disposiciones del TBI Uruguay-Suiza.

Dado que los árbitros cobran 3.000 dólares por día de trabajo, no sorprende que hayan llevado el caso hasta el final. Los árbitros tienen incentivos monetarios para aceptar jurisdicción y estirar su participación en el caso lo más posible. El actual presidente del Tribunal Supremo y ex árbitro y ex fiscal general de Singapur, Sudaresh Menon, haciendo referencia a este problema, expresó en 2012: “Es en el interés del árbitro empresarial emitir un dictamen de interpretación amplia en la etapa de jurisdicción y después a favor del inversor en la etapa de méritos, porque esto incrementa las perspectivas de futuras demandas y, por tanto, genera negocio. Esto apunta a un abogado moderno de carácter hipersofisticado y dedicado a la caza de ambulancias”.

Los costos para Uruguay

Más allá del costo monetario, este caso ha traído otras consecuencias que no pueden cuantificarse, pero no por ello son menos problemáticas.

Mientras que la demanda estaba en curso, en Uruguay y en otras partes del mundo (Costa Rica, Paraguay, Nueva Zelanda, por ejemplo) se puso un freno a la adopción de medidas de control del tabaco similares o nuevas medidas incrementales de conformidad con el CMCT.

En el caso de Uruguay se dilató la aprobación de la prohibición de exhibir productos de tabaco en puntos de venta (que recién fue aprobada al fin del mandato del presidente José Mujica), y se dilató también la aprobación del empaquetado plano que Tabaré anunció en su campaña y autorizó apenas asumió por segunda vez como presidente. Es imposible calcular cómo la implementación más temprana de estas medidas podría haber acelerado la reducción del consumo de cigarrillos.

Asimismo, la demanda de Philip Morris abrió las compuertas a otras amenazas de demandas de empresas que descubrieron que, intimidando al gobierno, podrían conseguir resultados, ya sea en la revisión de sus políticas como efecto de sus amenazas, o financieramente en los tribunales, en caso de que el gobierno persistiera en sus medidas. En los últimos años, Uruguay ha recibido amenazas de demandas de Katoen Natie (puerto de Montevideo), Botnia (papelera) y Farma- shop. En marzo de 2016, una segunda demanda fue confirmada por la empresa estadounidense de telecomunicaciones Italba y el caso se encuentra pendiente.

Momento de reflexión

Después de los merecidos festejos del pueblo uruguayo por el hecho de que sus impuestos no irán a parar a los bolsillos de una de las compañías tabacaleras más grandes del mundo, debería abrirse un espacio de reflexión y debate nacional sobre los “beneficios” de los tratados de protección de inversiones. Sería una oportunidad perdida si la resolución del tribunal en este caso marcara la última palabra sobre el tema. Ahora que hay conciencia de los posibles peligros de este sistema de justicia privada, de la que sólo disfrutan los inversores extranjeros, sería prudente y oportuno dar paso a una revisión de los costos y beneficios de los TBI firmados por Uruguay, y considerar su terminación o reformulación en los plazos que esos propios tratados habilitan, considerando que su vigencia es normalmente de diez años, transcurridos los cuales, cualquiera de las partes puede declararlos terminados, sin que eso signifique ninguna medida de fuerza indebida.


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