Relatora de la Convención de La Haya sobre sustracción de menores propone “reinterpretar” el tratado teniendo en cuenta la violencia de género

Eran los años 70 cuando la jurista y catedrática española Elisa Pérez-Vera se convirtió en la primera mujer relatora de un tratado de derecho internacional privado en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH, por su sigla bilingüe en inglés y francés). Eran años de conquistas efervescentes para las mujeres, económicas y reproductivas, principalmente.

Elegir cuándo o si tener hijos, trabajar fuera del hogar y generar ingresos propios pautaban la agenda del momento: autonomía. Se hablaba mucho de discriminación, no de violencia, lo que se refleja en el texto de la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), considerada un marco para los derechos humanos de las mujeres, firmada en 1979.

En ese mismo contexto nacía la Convención de La Haya de 1980, con la participación de Pérez-Vera en su redacción. “No se tuvo en cuenta la violencia de género”, lamentó, en entrevista con la diaria. “No habíamos tomado conciencia de que era un fenómeno”, reiteró. Así fue que en 1981, como relatora del tratado además, escribió el informe explicativo oficial sobre sustracción internacional de menores.

Haber sido la primera relatora mujer de una convención de la HCCH fue un hito, aunque sea quizás un detalle menor en su trayectoria. “Gracias por acordarse de mí”, empezó de hecho Pérez-Vera el diálogo sobre el tema con la diaria. Y es que su nombre resuena por otros logros, por los cuales en realidad la suele buscar la prensa.

En 1982, la granadina hizo historia al convertirse en la primera mujer rectora de una universidad en España, la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). “Era insólito que una mujer lo pretendiera”, ha declarado.

En su honor, la UNED ofrece anualmente premios que llevan su nombre y que han reconocido trabajos académicos sobre género, mujeres y feminismo en 25 ediciones. Hay más. Por toda una década, la primera de este siglo, Elisa integró el colegiado de jueces del Tribunal Constitucional de España, la máxima corte del país. Era una de las únicas dos mujeres entre 12 magistrados.

La perspectiva de género le vino después. Insiste ella con que no se sentía discriminada mientras rompía techos de cristal. Con el tiempo, el entorno le cambió la mirada, reveló durante la entrevista. Ahora, por ejemplo, observa que la Convención de La Haya que ayudó a redactar falla en proteger la niñez si no dimensiona la violencia que sufren las madres.

La Convención hoy

En más de la mitad del mundo, año a año, cerca de 2.000 mujeres migrantes son acusadas de secuestrar a sus propios hijos. Se trata de un fenómeno global del siglo XXI del que dio cuenta la diaria en una nota publicada el 14 de octubre de 2023, que recoge historias de familias binacionales atrapadas entre la Convención de La Haya de 1980 y un limbo de derechos humanos.

El caso de María es ilustrativo. A quienes no le suene, el periplo de la madre uruguaya para quedarse a vivir en su país natal con la hija de doble nacionalidad motivó la campaña “María no se va” y conmovió a Uruguay en 2019. No hubo forma. María cayó en la Convención de La Haya por sustracción internacional de la menor.

La niña, entonces de siete años, fue obligada a retornar a España a pedido del padre español, pese a las evidencias de abuso que sufrió a sus manos. De vuelta a Barcelona, madre e hija fueron separadas a los llantos. En ambos hemisferios, resultados similares se repiten.

Madres extranjeras como María componen el 75% de casos de sustracción internacional de menores. Es más que el triple de padres varones, quienes representan 23%, según el quinto y último reporte de la HCCH. La brecha de género ha disparado alertas de sesgos y riesgos en la aplicabilidad de la Convención.

La contravención hoy

Desde Naciones Unidas, por ejemplo, tres relatorías han denunciado que el tratado de 1980 actualmente vulnera a mujeres, niños y niñas víctimas de violencia doméstica, forzándolos a convivir con sus abusadores y contraviniendo derechos humanos fundamentales que sus estados parte están obligados a proteger. La situación ha sido considerada “inadmisible” en una carta conjunta enviada a la HCCH en 2023.

La octava reunión de revisión del tratado, el pasado octubre, concluyó con la intención de discutir el tema con representantes de madres y menores afectados. La HCCH, sin embargo, aboga por acelerar la aplicación de la Convención en los territorios signatarios, lo que dificulta los alegatos de violencia en procesos judiciales por sustracción internacional de menores.

Asimismo, otro dato pone en jaque el propósito del acuerdo de 1980, vigente en 103 países hasta la fecha (el número sigue en ascenso). El 94% de las madres sustractoras son cuidadoras primarias con tutela de sus hijos e hijas. Los autores no previeron el escenario actual, o sea, al revés de la época en la que fue concebido el texto, remarcó Pérez-Vera.

“La realidad social a la que intentamos dar respuesta era de secuestradores, en su mayoría varones, que no eran titulares además del derecho de guarda, y que se llevaban a los menores sustrayéndoles de sus madres”, recuerda. A su juicio, “ha llegado el momento de intentar reinterpretar la Convención de tal forma que siga respondiendo a su objetivo principal”, el de proteger a los menores “víctimas de la desavenencia entre adultos”.

Se discute si la Convención de La Haya de 1980 se ha vuelto obsoleta ante los cambios en la sociedad del siglo XXI. Estudios sobre el lenguaje y el contexto en el que fue redactada en los años 70 indican su foco en padres varones sustractores de la época, comprometiendo su efecto en la actualidad. ¿Es correcto?

Sí, efectivamente. Yo tengo muy claro que ha llegado el momento de intentar reinterpretar la Convención de tal forma que siga respondiendo a su objetivo principal. Nosotros cuando elaboramos la Convención, el Convenio (en España usamos más convenio que convención), quisimos hacer un Convenio eminentemente práctico de cooperación entre autoridades para proteger a menores que son víctimas, siempre, entonces y ahora, de la desavenencia entre los adultos responsables de su cuidado y tutela. Y creo que, casi 50 años después, es necesario que reinterpretemos la letra de la Convención a la luz de las nuevas realidades sociales en las que tiene que aplicarse. Porque es cierto que la realidad social a la que intentamos dar respuesta era de secuestradores, en su mayoría varones, que no eran titulares además del derecho de guarda, y que se llevaban a los menores sustrayéndoles de sus madres. Ahora, por el contrario, varias décadas después, lo que tenemos es que la mayoría de los sustractores son mujeres que tienen reconocido el derecho de tutela de sus hijos pero que huyen de un maltratador.
Creo que el elemento fundamental de cambio que no se tuvo en cuenta es la violencia de género –seguro que existía también pero no se había hecho patente–. No habíamos tomado conciencia de que era un fenómeno que iba a incidir tanto en la vida de las mujeres y de los menores. Entonces realmente creo que este es un hecho que debe hacer pensar a los aplicadores del Convenio sobre la necesidad de reinterpretar la idea esencial de que los que están mejor situados para pronunciarse sobre quién debe de tener la guarda y tutela del menor son los jueces de la residencia habitual antes de que se produzca el desplazamiento, el secuestro. El problema es: si esos jueces justamente están en el mismo sitio que está el maltratador, ¿es razonable pedir que la autoridad del país en donde se ha refugiado la madre con el menor devuelva a madre y menor al lugar donde está el maltratador? O, por el contrario, ¿se puede entender que esa devolución situaría al menor en una situación intolerable en el sentido del artículo 13 del Convenio?
Esa es la pregunta que hay que resolver y que no se puede resolver de forma apriorística, es decir, sin tener en cuenta las circunstancias del caso. Entiendo que lo diría así en el informe que acompaña al Convenio, que yo redacté en el año 81. Si tuviera que redactarlo hoy, pensaría que una de las circunstancias que los jueces pueden tener en cuenta a la hora de afirmar que existe una excepción a la devolución del menor al lugar de su residencia habitual es justamente la existencia de un maltratador, de un padre que ejerce violencia de género sobre la madre, y normalmente también de forma vicaria, sobre el menor secuestrado.

La guía de la HCCH de 2020 instruye a los jueces a evaluar qué tan grave es la violencia doméstica para que un niño no vuelva al país de residencia habitual. ¿Cómo pueden los jueces decidir que un abuso no es grave?

Una cosa es cómo se redacta una norma convencional o legislativa, y otra es cómo se puede aplicar después en la práctica. Pero incluso si el juez del país de refugio, en donde la madre se ha refugiado con el menor, devuelve al menor a su país de residencia habitual, el juez del país de la residencia habitual sí que tiene, normalmente, –depende de cada país, de los sistemas de asistencia social, de las condiciones socioeconómicas del propio país–, pero sí que va a tener medios para poder comprobar si existe una violencia tal, si se puede autorizar a la madre a desplazarse fuera del país, o si puede tomar alguna medida de protección para la madre y el menor.
No es por sacudir la responsabilidad de los redactores de la norma, es que creo que los problemas de aplicación de la norma sólo los pueden resolver los propios jueces y tribunales que están conociendo de los casos, aunque insisto que, desde el punto de vista de la interpretación del artículo 13, la violencia doméstica, la violencia de género debería ser un factor a ser tenido en consideración tanto por los jueces del Estado de refugio que tienen que decidir sobre la devolución o no del menor, como por el juez a quien de forma natural, según el Convenio, le correspondería decidir sobre la relación de tutela.

Ha pasado ya que una madre sustractora fuera asesinada por su exmarido luego de tener que retornar a sus hijos al país de residencia habitual en el marco de la Convención. A pesar de los antecedentes de violencia doméstica en el caso, la Justicia de Australia había determinado que Inglaterra, un país desarrollado, tenía los medios suficientes para protegerla. ¿Qué garantías hay de que se cumplan medidas protectivas ordenadas por un juez en otro país? y ¿qué tan efectivo puede ser ese tipo de protección?

La muerte de una persona siempre es relevante. Y demuestra que ningún sistema es perfecto. Muchas veces los juristas nos encontramos impotentes ante una realidad de que resulta tan fácil quitarle la vida a otra persona. Porque por mucho que te esfuerces en establecer sistemas de protección, la verdad es que es extraordinariamente difícil al cien por cien asegurar la integridad de la persona. Incluso si, imaginemos que la señora del ejemplo se hubiera podido quedar en Australia, ¿se garantiza que el maltratador, el asesino no iba a seguirla a Australia para matarla? No sé cómo podemos garantizar cien por cien la vida de una persona. Es terrible, pero yo creo que tenemos que ser conscientes de que es muy difícil.

De acuerdo a su informe explicativo de 1981, la Convención evita que el sustractor pueda obtener ventaja en su país natal para disputar la custodia de sus hijos. ¿Se puede inferir que la Justicia favorece a ciudadanos nacionales?

Sí, creo que desgraciadamente es así. Primero porque… pensemos en países que tengan idiomas distintos. El cónyuge extranjero tiene la dificultad del idioma, la dificultad de conocer la forma de pensar, que parece una tontería pero en estos temas es muy importante cómo se percibe cierta realidad. Yo he leído sentencias, me acuerdo de discusiones en la propia Conferencia de La Haya en que había un representante de un país nórdico en un caso que involucraba la devolución de un menor a un progenitor español, que era el que tenía la guarda y tutela del menor. Y la razón que daba el juez para no devolver al menor era que el padre era propietario de un bar. Pensar que un menor está en riesgo porque su padre tiene un bar es demonizar a todos los propietarios de bares, que no necesariamente son alcohólicos, no necesariamente van a exponer a su hijo a un riesgo.
Realmente el litigar en el propio país, ante el propio tribunal, tiene un plus añadido de ventaja frente al extranjero. Creo que la xenofobia está latente en muchos de nosotros, aunque no nos demos cuenta, aunque creamos que no somos xenófobos, al final hay más tendencia a creer al nacional que al extranjero. Yo creo que funciona a todos los niveles. No sólo ante el juez, es ante la Policía, ante cualquier institución. Pensemos: el nacional juega en casa. Es como los partidos de fútbol. Jugar en casa siempre es una ventaja.

Cambiando un poco el tema, en el lanzamiento del libro en homenaje a su trabajo, Ópera selecta, usted destacó una treintena de votos disidentes que hizo en sus diez años de Tribunal Constitucional. ¿Qué es el voto disidente o particular? ¿Por qué es importante? ¿Qué rol juegan las mujeres juezas en ese sentido?

Hay tribunales en los que existe la posibilidad del voto disidente y tribunales en los que no es posible, sólo existe la voz de la mayoría. El voto disidente es la voz de la minoría en un tribunal. Muchas veces en el tribunal se llega a una conclusión de que tú no compartes y entonces explicas las razones. Normalmente los votos disidentes además son más coherentes que las propias sentencias, por una razón clara: en el voto disidente hay un solo autor que expresa su opinión de forma ordenada sin tener que hacer concesiones, mientras que las sentencias, en órganos colegiados, son el fruto del debate y del acuerdo de concesiones mutuas, con lo cual a veces no son tan claras ni tan nítidas. Pero siempre he buscado el acuerdo, tanto en las conferencias internacionales como en mi labor en el Tribunal Constitucional, por tanto es la excepción.
¿Si ha influido el ser mujer o no? Posiblemente sí, pero también es verdad que estar en minoría en un tribunal –como cuando yo estaba en el Constitucional, sólo éramos dos magistradas de 12, realmente éramos una minoría–, a nivel de tribunales superiores, constitucionales, la recepción de tu opinión, la opinión de la mujer, no es como mujer, es como jurista, y solemos ser oídas. Yo no me he sentido discriminada, he sentido que muchas veces mi percepción de los problemas era muy distinta de la percepción de los hombres. Es importante que se sepa que muchas veces no hay mala fe en la interpretación masculina, es como lo ve una parte de la población, una parte importante, pero las mujeres somos el 50% de la población mundial, tenemos que dejar constancia de nuestra forma de enfocar los problemas. Por eso yo animaría a las mujeres a seguir luchando por llegar a todos los puestos, incluidos los de la justicia nacional e internacional: son realmente decisivos.

Usted también ha declarado que se considera más feminista hoy que cuando empezó a romper barreras en espacios sin mujeres. ¿Cómo ha sido ese proceso de transformación? ¿Algo en particular le ha provocado esa reflexión?

Nada en particular, el entorno. La resistencia encontrada ante el cambio. Yo encontraba muy normal, cuando conseguí ser la primera mujer rectora en una universidad española, llegar al Tribunal Constitucional, ser la primera mujer que hizo un informe explicativo en la Conferencia de La Haya, porque era la primera vez que había una mujer en el equipo director de la HCCH. El problema es que me he dado cuenta de que cuando la mujer avanza y gana en igualdad, en no discriminación frente al hombre, muchos hombres reaccionan de forma... no sé cómo decirlo, pero de forma, como si se les estuviera atacando, como si estuviéramos quitándoles algo a ellos por el hecho de querer no ser discriminadas. Por eso me siento más feminista ahora, porque soy más consciente de los problemas estructurales que tenemos las mujeres para llegar a los puestos de responsabilidad.