El dictamen recaído en el caso Philip Morris versus Uruguay, hace tan sólo un mes, puede ser analizado desde diversas perspectivas; entre otras, cómo son las tensiones existentes entre derechos a la salud pública versus derechos empresariales, derechos humanos versus protección de la inversión, derechos de las empresas y de los estados, derecho nacional o internacional.
Un tema de análisis no menos importante es el de la dicotomía soberanía nacional versus mundo globalizado. En ese sentido, Uruguay se encuentra obligado, por medio de 29 tratados bilaterales de protección de inversiones del que es parte, en los que existe la regla que permite ser eventualmente demandado ante un tribunal arbitral bajo el sistema del Tratado de Washington que consagró el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido como CIADI. Es decir, nos encontramos en un nivel de alta fragilidad en el caso de que haya empresas que entiendan que sus derechos a su inversión han sido vulnerados.
Se dice, y con razón, que el sistema actual es mejor y brinda más garantías que el que regía en la época de las cañoneras, en la que los países militarmente más poderosos, a bala de cañón, imponían sus políticas y amortizaban sus inversiones. Asimismo, es mejor que la protección diplomática pura a la que ha ido sustituyendo, pues lo enmarca en una lógica de derecho, rudimentaria pero de derecho al fin. Esto no quiere decir que el sistema de arbitrajes no pueda y deba ser mejorado.
El sistema como tal es objeto de serios cuestionamientos que pueden ser sintetizados en: a) incertidumbre en el derecho aplicable, b) el déficit democrático de la composición de las ternas arbitrales, así como su designación, c) la ilusión de la supremacía del Estado en las relaciones internacionales, y por último, d) la patología en el uso del sistema.
a) Los tribunales arbitrales no tienen establecido un sistema normativo explícito, inequívoco y jerarquizado. En el caso del CIADI, la referencia es a las normas acordadas por las partes, las del Estado incluyendo las de carácter internacional privado y las normas de derecho internacional que sean aplicables. Tiene la obligación de fallar so pretexto u oscuridad de la ley. Esta formulación permite que los tribunales puedan utilizar las normas jurídicas que les plazca, pues lo único que tienen que hacer es fundar el laudo sin estar constreñidos a la aplicación de normas de fondo.
b) La composición de los tribunales arbitrales complementa esta particular fragilidad del sistema. Si bien hay una lista de árbitros propuestos por los países que conforman el sistema, las partes no están obligadas a convocarlos al momento de su integración. En última instancia, dos de los árbitros son propuestos por cada una de las partes, y un tercero, por acuerdo de ellos o por designación del presidente del CIADI. Conclusión: todo el conflicto se resume en qué hará el tercer árbitro, teniendo en cuenta que no existen las mínimas condiciones para evaluar su idoneidad o capacidad. Es bueno preguntarse a quién responden los árbitros que son llamados a juzgar políticas públicas fundamentales para la vida cotidiana de los habitantes de un determinado país.
c) El sistema parte de la base, además, de que los estados son más poderosos que las empresas. La realidad fáctica demuestra que hay un número muy importante de empresas que son mucho más poderosas que la gran mayoría de los 193 estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). A esto hay que agregar que no tienen ninguno de los complejos cometidos de los estados modernos ni deben rendir cuentas a ningún tipo de ciudadanía o electorado. Siendo esto así, el sistema de arbitraje deviene en un activo de las ya poderosas empresas multinacionales para utilizar cuando y como se les antoje en perjuicio de entidades nacionales frágiles.
d) El uso patológico del sistema -el caso Philip Morris es paradigmático- de litigar por el litigio mismo, la búsqueda de generar temor en otros países para demorar la regulación de una actividad, en este caso la industria del tabaco. La intuición que este tipo de acciones se alientan y originan en grupos de fuertes vinculaciones con el mundo empresarial y los grandes estudios corporativos que promueven el capital y las inversiones, sin ningún tipo de control. La experiencia debería ser un fuerte llamado de atención, a los efectos de evitar siempre empezar desde cero en un área en la que, en forma creciente, seremos objeto de vulnerabilidades aun mayores si en el país no se trabaja para sortearlas. Es urgente tomar las medidas que permitan a Uruguay prevenir situaciones de carácter legal en las que la simple apelación a la vigencia del derecho internacional público no alcanza. La interpretación y aplicación del derecho no es neutra, y menos en la esfera internacional. Nuestro país debería fortalecer sus estructuras para tener la capacidad de prevenir, actuar y defenderse adecuada y eficazmente.
Asimismo, toda norma a aprobarse debe ser analizada desde la perspectiva del control del daño. No se debería aprobar ninguna ley que limite la soberanía al excluir la actuación de nuestros magistrados y de nuestras leyes. En ese sentido, es preocupante que el proyecto aprobado en comisión en la Cámara de Diputados sobre Derecho Internacional Privado se convierta en ley. En ese caso, se derogaría el artículo 2.403 del Código Civil, lo que permitiría que se aplique ley extranjera y jueces extranjeros a los uruguayos. Tampoco se debería firmar ni ratificar ningún tratado internacional que nos exponga, una vez más, a la situación en la que nos dejó el tratado de protección de inversiones suizo-uruguayo.
A su vez, hay que analizar los mecanismos para mantener y recuperar en su caso nuestra capacidad regulatoria en áreas claves como la salud, la seguridad y el orden público, sin que sean objeto de desafíos legales abusivos sobre la base de instrumentos jurídicos de interpretación indeterminada. Tanto en la ONU como en el Banco Mundial ya hay oportunidades para mejorar el sistema de protección de inversiones a nivel general, para no vernos expuestos otra vez a situaciones en las que nuestras políticas públicas sean cuestionadas por intereses espurios, al no haber hecho en tiempo y forma las acciones preventivas necesarias. Si estos son efectos colaterales del caso Philip Morris, bienvenidos sean, además de haber consolidado la lucha contra el consumo de tabaco.