El doctor Pablo Galain Palermo es investigador senior del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de Alemania, abogado e investigador del Sistema Nacional de Investigadores de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación y director del Observatorio Latinoamericano para la Política Criminal y las Reformas Penales, de Uruguay. Consultado sobre el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) que declaró inconstitucionales los artículos 2º y 3º de la Ley 18.831, que establecen la imprescriptibiliad de los delitos de lesa humanidad, para un caso de torturas cometidas durante la dictadura en el Regimiento de Caballería Nº 5 de Tacuarembó, accedió a responder desde Alemania, dando su visión sobre el pronunciamiento de la mayoría de los ministros del máximo órgano judicial nacional.
–Conocido el fallo de la SCJ sobre este caso, ¿qué opina sobre los argumentos de la mayoría de los ministros en cuanto a que los delitos de lesa humanidad fueron incorporados al derecho uruguayo con posterioridad a la comisión de los delitos denunciados?
–Estoy de acuerdo con que los tipos penales fueron incorporados al orden nacional con posterioridad a algunos delitos cometidos durante la dictadura, pero ello no quiere decir que la prohibición de torturar no existiera de forma previa, al menos, en el plano internacional. La pregunta que debemos hacernos, en todo caso, no es si la prohibición de torturar o de matar por motivos políticos existían en el ordenamiento jurídico uruguayo antes de 1973, sino si esas conductas cometidas mediante la utilización del aparato estatal eran permitidas o estaban prohibidas. Dicho de otro modo, cuando nos enfrentamos a los “crímenes de Estado” (a los aparatos organizados de poder que actúan por fuera de la legalidad), la cuestión jurídica a develar es si esas conductas no estaban prohibidas por un ordenamiento de igual o superior jerarquía al nacional, como puede ser el ordenamiento jurídico penal internacional. Por lo tanto, lo que hay que resolver por cada jurisdicción nacional es si esas conductas no estaban prohibidas por normas superiores, como pueden ser las de ius cogens. Si esa norma existiese, entonces los crímenes de la dictadura cívico-militar uruguaya podrían ser perseguidos. Si, por el contrario, no hubiera existido con reconocimiento internacional, difícilmente podamos hablar de que la prohibición era previa a la conducta, porque de otra forma el aplicador de la ley estaría creando el tipo penal con el mero objetivo de aplicar una pena. Sin prohibición previa (clara, reconocible, con posibilidad de haber sido conocida y por eso exigible su cumplimiento), por imperio del principio de legalidad, no puede haber delito ni pena. El tema es que esa norma que castigaba determinados crímenes contra la humanidad puede haber existido ya a nivel internacional antes de la creación del tipo penal nacional, y esto sí es relevante desde el punto de vista jurídico. A lo que la SCJ ha renunciado en Uruguay es a realizar esa búsqueda de la norma para la imputación, que no significa “creación” de la norma a posteriori, sino simplemente la determinación de cuál es la norma que debería aplicarse al caso concreto.
–¿Esto quiere decir que esos delitos son considerados delitos comunes?
–La SCJ entiende que no es necesaria la búsqueda de la prohibición a nivel internacional, esto es, renuncia a la aplicación directa del derecho penal internacional y se concentra en los tipos penales nacionales que existían al momento de los hechos. En ese sentido, considera que en lugar de estar frente a crímenes internacionales, en Uruguay se cometieron delitos comunes. Esta opinión no tiene por qué ser compartida, pues los crímenes de Estado ya existían como tales antes de 1973. Desde un punto de vista normativo, existen crímenes internacionales anteriores al Estatuto de Roma (piratería, esclavitud, etcétera) y crímenes internacionales tipificados en aquel (genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión), que son aquellos sobre los que tiene competencia la Corte Penal Internacional con sede en La Haya. Estos crímenes deben ser cometidos en un contexto de ataques sistemáticos o masivos contra la población civil, que es un elemento considerado de contexto que resulta básico para la definición de estos. Si nos referimos a Uruguay, la Ley 18.026, de 2006, tipifica por primera vez estos delitos en el orden jurídico nacional y amplía incluso el catálogo de crímenes de lesa humanidad en relación con lo que establece el Estatuto de Roma, prescindiendo de los elementos de contexto. La lógica que sigue la SCJ es la de desconocer la existencia de un ordenamiento jurídico internacional anterior a 1973, con base en principios jurídicos reconocidos constitucional y legalmente, como son el de legalidad, no retroactividad, prohibición de analogía in malam partem y prescripción. Si la SCJ aceptara que tales conductas (torturar, desaparecer personas, matar por motivos políticos, etcétera) ya estaban prohibidas en el ordenamiento internacional, tendría que admitir la posibilidad del castigo de los autores, pues aquellos principios ya no operarían como barrera a la investigación y posible castigo. La pregunta a responder jurídicamente es desde cuándo las conductas cometidas durante la dictadura en Uruguay estaban prohibidas. Para la SCJ ya sabemos que la prohibición de lo que conocemos como “crímenes internacionales” es posterior a los hechos de los terroristas de Estado, de modo que sólo pueden ser aplicados los delitos comunes que existían al momento de los hechos (por ejemplo, homicidios, lesiones personales, privación ilegítima de la libertad, secuestro, etcétera). Sin embargo, para algunos jueces de la propia SCJ esta puede encontrarse en el Estatuto de Londres de 1945 (Bernadette Mininvielle, Sentencia 680/2017, del 17 de octubre de 2017) o a partir de 1830 (artículo 239, 1º) en cuanto existe previsión constitucional dentro de la competencia de la SCJ de “juzgar a todos los infractores, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes”; que sería exigible a partir de la primera Constitución de la República (Ricardo Pérez Manrique, Sentencia 20, del 22 de febrero de 2013). Especialistas en la materia, como [Mahmoud] Bassiouni u [Héctor] Olásolo, sostienen que el crimen de lesa humanidad para las situaciones en las que se producen múltiples actos de violencia sistemática o a gran escala contra la población civil es exigible como parte de la costumbre internacional a partir de los “principios de Nüremberg”, tal y como fueron recogidos por la Comisión de Derecho Internacional en su Declaración de 1950 referida a “Los principios recogidos en el Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nüremberg”, que incluyen en la Resolución 477 (V) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 12 de diciembre de 1950. A partir de esa fecha estos hechos dejaron de ser considerados una cuestión interna o nacional, para convertirse en un asunto de la comunidad internacional por menoscabar “los valores básicos sobre los que se organiza la propia comunidad internacional”. Si estas posiciones fueran aceptadas por la mayoría de la SCJ, entonces los crímenes de la dictadura cívico-militar uruguaya podrían ser perseguidos.
–¿Qué significa ius cogens?
–Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, el ius cogens está conformado por el conjunto de normas imperativas de derecho internacional general aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Entre esas normas ocupan un lugar central aquellas prohibiciones a realizar conductas aberrantes para cualquier orden social, conductas que afectan la humanidad como tal, más allá de fronteras y ordenamientos nacionales. Para el castigo de esas conductas (genocidio, lesa humanidad, tortura, etcétera) no sería exigible la existencia de la prohibición en el ordenamiento interno, cuando existen en el ordenamiento normas como los artículos 72 y 332 de la Constitución uruguaya que, de algún modo, sugieren, por un lado, que los derechos humanos no son “creados” ni siquiera por la primera Constitución, sino que son anteriores a la norma constitucional, que sólo se limita a reconocerlos, y, por otro lado, que ese orden supranacional es reconocible y aplicable al orden interno aun sin necesidad de que exista una ley específica que los reconozca. Hemos dicho con el profesor Héctor Olásolo: “Los crímenes de ius cogens protegen, además de bienes jurídicos individuales, bienes jurídicos colectivos (paz y seguridad internacionales, preservación de ciertos grupos humanos y de la población civil) cuyo titular es la sociedad internacional y se caracterizan por la naturaleza de la violencia empleada, su intensidad, escala y sistematicidad, así como por su ejercicio frente a personas protegidas y/o en situación de particular vulnerabilidad”. En todos ellos, de acuerdo con la regulación vigente en el derecho internacional, será normativamente obligatorio investigar, enjuiciar y castigar a los responsables de dichos crímenes por medio de procesos penales desarrollados ante tribunales nacionales, internacionales o híbridos, así como reparar integralmente a las víctimas [Olásolo, H; Galain Palermo, P, Los desafíos del derecho internacional penal ante su encrucijada actual: atención especial a los casos de Argentina, Colombia, España, México y Uruguay, Tirant lo Blanch, Valencia, en prensa].
–¿Por qué este tipo de delitos no deberían depender de la legislación nacional?
–Creo que la respuesta a esta pregunta está implícita en mis anteriores respuestas. Estos delitos no pueden depender únicamente de la legislación nacional, simplemente, porque son crímenes aberrantes que han sido prohibidos y rechazados por la comunidad internacional por atentar contra las bases de la convivencia humana, a partir de la Segunda Guerra Mundial y debido al horror vivido con el Holocausto. A diferencia de los regímenes totalitarios (siguiendo a Hannah Arendt y Tzvetan Todorov, podemos convenir en que estos son los regímenes nacional-socialistas, fascistas y comunistas), los aparatos estatales de los estados de derecho están para servir al individuo y para la consecución del bienestar de la comunidad. Las fuerzas de seguridad tienen la obligación de proteger a los individuos y no pueden detenerlos sin orden judicial (salvo in fraganti delito), torturarlos, darles muerte y/o hacerlos desaparecer por causa de sus ideas o ideologías, sean cuales fueren.
¿Qué pasa en este caso con la sentencia Gelman de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?
–Esta pregunta la he respondido con carácter general en la publicación Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional, [Instituto de Ciencias Criminales-Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional, Georg-August-Universität-Göttingen, y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica-Konrad Adenauer Stiftung, disponible en http://www.kas.de/wf/doc/kas36642-1522-4-30.pdf?140204155825_, p. 399-444].
–¿Hay posibilidades de apelar esto a nivel internacional?
–Siempre que exista una posible violación de la Convención Americana de Derechos Humanos, que se haya agotado la vía jurídica interna y que se “tenga éxito” en la “negociación política” ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, un caso en el que se constate que hubo violación de los derechos humanos puede llegar a ser considerado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como se ve, también las jurisdicciones supranacionales encargadas de proteger los derechos humanos se manejan con criterios políticos; en este caso, como paso previo para habilitar la vía jurisdiccional. Las sentencias que no pueden ser apeladas son las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al no existir un tribunal internacional de derechos humanos frente al que quepa presentar una apelación contra las sentencias dictadas por los tribunales regionales de derechos humanos.
¿Qué resultados puede tener para el Estado uruguayo y su sistema judicial?
–Una condena de los sistemas internacionales, en principio, tiene que ser cumplida en territorio nacional. Si la condena fuera de la Corte Penal Internacional contra una persona determinada, la pena podría cumplirse en Uruguay; si la condena fuera de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado uruguayo, existe un procedimiento de “seguimiento del cumplimiento”.