Clase de educación física en el Módulo 11 en la Unidad Penitenciaria 4 de Santiago Vázquez (ex Comcar). Foto: Sandro Pereyra (archivo, setiembre de 2014)

Tiempos de reparación

la diaria consultó sobre el nuevo Código de Proceso Penal al doctor Pablo Galain Palermo, investigador senior del Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de Alemania, abogado e investigador del Sistema Nacional de Investigadores de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación y director del Observatorio Latinoamericano para la Política Criminal y las Reformas Penales, de Uruguay.

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**–El nuevo Código de Proceso Penal introduce figuras alternativas al proceso como su suspensión. El artículo 383 establece que desde la formalización del proceso hasta la acusación o el sobreseimiento el fiscal podrá solicitar la suspensión condicional del proceso a cambio de “condiciones u obligaciones”. ¿Cuáles serían los fundamentos jurídicos de este tipo de arreglo que evita un proceso?** ...
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–El nuevo Código de Proceso Penal introduce figuras alternativas al proceso como su suspensión. El artículo 383 establece que desde la formalización del proceso hasta la acusación o el sobreseimiento el fiscal podrá solicitar la suspensión condicional del proceso a cambio de “condiciones u obligaciones”. ¿Cuáles serían los fundamentos jurídicos de este tipo de arreglo que evita un proceso?

-La lógica de los acuerdos viene del sistema norteamericano y se ha expandido a los países del sistema continental europeo. Esa lógica busca “descongestionar” la administración de justicia de casos que podrían solucionarse de una forma distinta, más rápida y más eficaz, desde los intereses del sistema y de las personas involucradas. En el sistema acusatorio los fiscales asumen la “conducción” de la investigación y este les otorga como “herramienta procesal” la posibilidad de “desviar” el proceso a vías alternativas de resolución (VAR).

El fundamento jurídico está en el principio de oportunidad (artículo 100 del nuevo CPP), que indica que un sistema no puede perseguir todo y a todos con posibilidad de éxito, sino que un sistema penal tiene que concentrar sus recursos humanos y financieros en los delitos y crímenes que ponen en mayor riesgo y peligro a los bienes jurídicamente protegidos. La gravedad de los delitos cometidos es el criterio definidor sobre el modelo de proceso y reacción que se aplicará en el caso concreto.

Esta nueva lógica explica las “directivas” emitidas por la Fiscalía para “determinar” de un modo homogéneo patrones de política criminal, que no pueden ser entendidas como una “ruptura” con la posibilidad de que cada fiscal tome sus propias decisiones en los casos concretos (independencia técnica, art. 46), sino como una “orientación” general para la mejor aplicación del derecho.

El nuevo sistema asume que los delitos no lesionan únicamente normas abstractas (al Estado como titular del orden jurídico) sino a las relaciones humanas, creando “conflictividad social”. Este nuevo proceso admite la existencia de “víctimas” de carne y hueso que pueden intervenir e, incluso, decidir en “su conflicto”. También empodera al “autor de un delito” y le permite llegar a acuerdos de reparación del daño (social) causado. Por eso, tiene sentido la “mediación extraprocesal” (art. 382), que es una tarea que en los últimos años ha llevado adelante la Policía con singular éxito y que ahora queda en las exclusivas manos del Poder Judicial. La mediación penal reconocida desde los orígenes de nuestra República inexplicablemente se dejó de considerar como una forma de resolución de conflictos violentos; sin embargo, es una de las herramientas alternativas que más suceso tiene cada vez que se la ha aplicado. Lo que hay que exigir a los operadores del derecho penal es que recurran a ella, pues las herramientas normativas las tienen, lo que necesitan es adquirir el habito y la conciencia para aplicarlas. Lo que se necesita concomitantemente al cambio normativo es el cambio de mentalidad de toda la sociedad uruguaya para dar un paso adelante en cuanto al “progreso” en sentido “humanista” en materia punitiva.

Lo que yo espero (y la población debería estar atenta) es que las nuevas herramientas procesales permitan soluciones también entre las partes involucradas, tales como la “mediación” para lograr una justicia realmente restauradora. Para ello, en las “directivas” fiscales se debería fomentar la propuesta de mediación toda vez que fuera posible el encuentro entre las partes y que no opere la lógica de solucionarlo todo mediante “acuerdos” entre el fiscal y el abogado defensor.

–¿Qué tipo de condiciones u obligaciones son las impuestas en otros países donde ya funciona esto? ¿Puede poner ejemplos?

-Partamos de la base de que el sistema penal está construido por la dogmática, la criminología y la política criminal. Alemania es el modelo dogmático penal en el que se miran la mayoría de los países apegados al modelo “continental”, porque ha construido la “dogmática penal” dominante, una serie de principios y categorías que permiten al aplicador del derecho seguir determinados razonamientos y lógicas para la imputación penal y para la resolución de un caso concreto. También en Alemania hubo quien alzó la voz desde la academia por la “americanización del sistema procesal penal”, contra una posible “mercantilización” del sistema punitivo, se dijo que podrían “comprarse las libertades”, etcétera. Estas críticas bajaron el tono cuando la realidad indicó que millones de posibles causas penales (más recursos financieros estatales, más condenas, más presos) podían evitarse aplicando la lógica de los acuerdos y la reparación (no sólo material sino también simbólica).

Si vemos el parágrafo 153a del Código Procesal Penal alemán o los artículos 281 y siguientes del Código del Proceso Penal de Portugal, veremos que las condiciones u obligaciones, como la reparación del daño, la mediación con la víctima, el pago a instituciones públicas o privadas previamente determinadas en listas (por ejemplo, Cruz Roja, Bomberos, etcétera), el sometimiento a tratamientos médicos, el retiro de la libreta de conducir, se repiten en varios ordenamientos jurídicos.

Estos temas los analizo en profundidad en mis libros La reparación del daño a la víctima del delito (Tirant lo Blanch, Valencia, 2010), La reparación como equivalente funcional de la pena (Universidad Católica del Uruguay, 2009) y Justicia Restaurativa y Sistema Penal (Universidad Católica del Uruguay, 2016).

–¿Qué razones podrían hacer inaplicable esta suspensión?

-Desde un punto de vista normativo, el artículo 384 explica las tres circunstancias en las que no se puede aplicar la suspensión condicional: 1. cuando la pena mínima prevista en el tipo penal supere los tres años de penitenciaría; 2. cuando el imputado se encuentre cumpliendo una condena; 3. cuando el imputado tuviera otro proceso con suspensión condicional en trámite.

Las “razones” son político-criminales y están relacionadas con la gravedad del delito y con la gravedad de la culpabilidad del autor manifestada en las circunstancias del hecho cometido.

La norma no pone un límite de aplicación de VAR para una persona determinada. Aunque esto no surja concretamente de la norma, imaginemos que el fiscal podría entender que la persona que ha cometido un delito ya ha sido “beneficiada” varias veces por una VAR (por eso la necesidad de registro en poder del Ministerio Público, art. 401) y que en el caso concreto no sería conveniente permitir un nuevo acuerdo, sino que es necesaria una condena penal. Este podría ser un “criterio político-criminal” en un caso concreto, pues no parece ser un criterio distributivo de “justicia” que una persona cometa reiteradas infracciones normativas y no reciba en ninguno de los casos un “reproche penal”.

Lo importante es la existencia de la norma como “herramienta procesal” (law in book), pero bien sabemos que otra cosa es su aplicación (law in action). La existencia de la norma no garantiza su aplicación. En el sistema penal juvenil desde hace décadas existe la posibilidad de aplicar la mediación penal y, sin embargo, salvo contadas excepciones, la norma no se aplica y los jóvenes infractores son generalmente enviados a centros de reclusión para la “reparación” de sus delitos.

–¿Qué pasa si la persona no cumple con las condiciones?

-Si la persona no cumple con las condiciones pactadas, el proceso penal recobra su “vigencia” (deviene necesario) y continúa desde el mismo momento procesal en que haya quedado “suspendido” (art. 391). De esta forma, el incumplimiento del acuerdo deja al presunto autor del delito expuesto a la posibilidad de una condena y a una pena (no aceptada voluntariamente, sino impuesta por el juez).

Reparar el daño

–Otra de las innovaciones del nuevo CPP es la posibilidad de realizar acuerdos reparatorios. ¿A qué tipo de reparaciones se refiere? Por ejemplo, ¿podría hablarse de reponer un daño material, algo que se hurtó?

-Partamos de la base de que todas estas alternativas se pueden aplicar sólo para un núcleo reducido de delitos, como surge del art. 394. Ningún delito de homicidio o de violación podrá solucionarse mediante ningún tipo de acuerdo. Ellas se aplican a determinado tipo de criminalidad que puede ser “tolerada” y efectivamente “reparada” mediante este tipo de herramientas procesales. Ahora bien, la lógica detrás de los acuerdos no es ajena a nuestro sistema penal. ¿Cómo se solucionaban en Uruguay, antes del nuevo Código Procesal Penal, los delitos relacionados con cheques? En Uruguay, aunque cueste creerlo y parezca un despropósito, hubo sentencias de condena y pena de cárcel para el hurto de una milanesa. También se aplicaban penas de cárcel, aunque el delito hubiera sido reparado y la víctima estuviese satisfecha. Hoy en día, el art. 394 inciso d permitiría que esos “delitos de contenido patrimonial” leves y de mediana gravedad puedan ser reparados, la víctima estar satisfecha con el sistema (comprender o perdonar al autor) y que la resolución del caso no sólo pueda ser considerada más justa, sino más sensata.

–¿Existen las reparaciones simbólicas?

-Claro que existen. ¿Acaso los delitos contra el honor no han sido solucionados siempre mediante una “reparación simbólica” que denominamos “retractación”? En países como Alemania o Inglaterra diversas estadísticas y trabajos criminológicos indican que un “pedido de disculpas” (pensemos en un delito contra el honor, un hurto entre vecinos, etcétera), las “explicaciones del autor a la víctima” (pensemos en un delito de estafa cuya base es el “engaño”), la aceptación de “iniciar un tratamiento contra el alcohol u otras drogas” (pensemos en un consumidor problemático que comete diversos actos que alteran la convivencia barrial), la realización de “trabajos en beneficio de la comunidad”, etcétera, pueden ser la solución preferida por las víctimas. ¿Alguien ha explicado racional y científicamente por qué en Uruguay este tipo de “reacciones” punitivas no serían en muchos casos una mejor solución que las penas tradicionales?

–¿Se pueden considerar jurídicamente las condiciones impuestas o la reparación como “penas”?

-Hace tiempo que, en diversas publicaciones, en particular sobre Justicia Restaurativa y sobre Justicia de Transición, vengo sosteniendo que hay que ampliar el concepto de sanción en materia punitiva. Sanción es reacción, ruptura de la impunidad. La sanción penal no tiene que ser interpretada y exigida siempre como pena, y mucho menos como pena de cárcel. Cualquiera de estas VAR rompen con la impunidad, compensan el daño social (e incluso pueden compensar directamente a la víctima), la administración de justicia penal interviene y soluciona el conflicto social subyacente al delito con una finalidad de “recomposición de las relaciones sociales rotas”, se resuelve un conflicto legal, pero, quizás, también se puede resolver el conflicto social entre los involucrados. ¿Puede esto ser considerado una pena o estamos ante una forma “no punitiva” de resolución del conflicto penal? La respuesta es una discusión académica más que practica, pues en la práctica quien se acoge a estas VAR no recibe una condena y permanece en condición de primario; sin embargo, tuvo que aceptar voluntariamente su “responsabilidad” en el hecho, “reconocer” a la víctima y reparar el daño social. Según el Código, sólo la tramitación de una nueva suspensión condicional impide que el individuo pueda lograr un nuevo acuerdo de reparación (art. 384). ¿Por qué estaría mal esta posibilidad, por qué deberíamos criticarla? Al fin y al cabo, es el fiscal el que resolverá si habilita esta VAR o si prosigue el juicio penal según el procedimiento tradicional. ¿Por qué no habríamos de confiar en el criterio de los operadores de justicia? Si no confiáramos en sus criterios para habilitar las VAR, ¿por que confiaríamos en los criterios que utilizan fiscales y jueces para aplicar condenas y penas?

Con el nuevo sistema, la persona que voluntariamente accede a las VAR (llega a acuerdos de reparación con el fiscal, llega a acuerdo de reparación mediante mediación directa con la víctima, acepta realizar una condición u obligación que suspende el proceso, etcétera) está “reparando o compensando” el daño social causado (está compensando el injusto penal, como si se tratara de una pena), lo que he denominado “reparación como equivalente funcional de la pena”, pues, en los hechos, esta reparación termina “ocupando” el lugar que antes ostentaba la pena.

–En el primer mes de aplicación del CPP ya se redujeron en 50% los ingresos al ex Comcar, por ejemplo. Hay actores políticos y sociales que han manifestado preocupación y acusan al nuevo CPP de “dejar delincuentes en las calles” o “sin castigo”.

-Esos acuerdos tienen una lógica de castigo porque se realizan justamente como parte de “pago de deuda” con la sociedad (y con la víctima directa). Los delitos no quedan sin castigo y los autores reciben su merecido, pero, además, reciben lo que se “necesita” para resolver ese conflicto. El legislador ha creído conveniente para una gama de delitos de mediana y leve entidad “sustituir” la pena tradicional por otro tipo de “sanciones” o “reacciones” a la comisión de delitos. La pena tiene como función “retribuir culpabilidad” y como finalidad “prevenir nuevos delitos”. La reparación (mediante acuerdos) que ahora “ocupa su lugar” también cumple con esa función y fin.

Lo que “algunos en la calle”, “otros desde su función pública”, en “algunos medios de comunicación” y en “sectores de la política partidaria” reclaman es: “pena de cárcel”. Se dice que las sociedades muestran su nivel de desarrollo cívico en su sistema de “castigos” y que tienen los sistemas penales que “merecen”.

La finalidad de los castigos mediante penas (o alternativas) es la prevención (futura) de delitos. La eficacia y eficiencia de un sistema penal sólo se puede medir analizando las tasas de reincidencia. El tiempo y la observación criminológica nos permitirá constatar si quienes cometieron delitos y llegaron a acuerdos de reparación reincidieron más o menos que aquellos que por los mismos delitos fueron condenados a penas de cárcel. Cuando tengamos estos números podremos sostener científicamente si las alternativas son mejores o peores desde un punto de vista político criminal. Las críticas a las alternativas y la exigencia de más penas sin ofrecer estos datos de la realidad deben ser consideradas meras opiniones o argumentos políticos sin ningún sustento académico-criminológico.

–¿Cuál es la situación legal de las personas que cumplen con las condiciones o realizan una reparación?

-Hay que decir que estamos ante “causas que extinguen el delito”. La situación legal de esas personas es la de un ciudadano que aparentemente ha cometido un delito, que ha aceptado de algún modo su “culpabilidad”, que asume voluntariamente la “responsabilidad” y que ha reparado las consecuencias “antijurídicas” de su conducta, sin que la administración de justicia haya tenido que demostrar una culpabilidad (que en los hechos no se reprocha). En los hechos es como si el autor hubiera cumplido con una “consecuencia jurídica” (¿pena?, ¿sanción?, ¿reacción?), si bien nunca recibe una “declaración de culpabilidad” y un “reproche”. Una vez “reparado el daño social” (mediante la realización de la condición u obligación, mediante reparación material o simbólica directa de la víctima, etcétera), la persona ha cumplido con su compromiso ante la administración de justicia y su “caso” queda registrado administrativamente como tal a los efectos estadísticos. Con la reparación, esto es, con el cumplimiento del acuerdo (de la condición u obligación), el delito queda extinguido (art. 395). Quien quiera profundizar sobre la discusión dogmática, puede leer mi posición en mi libro sobre la Reparación del daño a la víctima del delito.

–¿Quedan con antecedentes?

-El art. 397 responde a esta pregunta. No existe un antecedente penal, porque nunca hubo condena. No se trata de antecedentes del tipo “condenado” del Instituto Técnico Forense, como sucedía con el anterior sistema para cualquier persona que cometía un segundo delito y recibía indefectiblemente una pena de cárcel preceptiva. El sistema anterior estaba construido como un “guardián moral” de la conducta a lo largo de nuestra existencia, un sistema que castigaba con privación de libertad (como pena preventiva) por la “conducción en la vida” como fundamento jurídico y no por el “delito cometido”. Con el nuevo sistema, afortunadamente, ya no existe más aquella “prisión preceptiva” para quien comete un nuevo delito. Hemos avanzado como sociedad en materia punitiva y el Estado ya no nos priva de libertad por cualquier infracción a la norma penal, sino cuando hemos cometido un delito de gravedad que así lo requiere.

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