Cual revival de las primeras planas de diarios y revistas de hace décadas, en la última semana las noticias sobre Objetos Voladores No Identificados (OVNIS) volvieron a captar la atención del mundo entero, esta vez con el aditivo que implica el uso de las redes sociales. Según los trascendidos de prensa, en el transcurso del segundo fin de semana de febrero se produjo el derribo de tres de estos objetos por parte del ejército estadounidense, dejando así un amplio margen para las dudas y especulaciones.
El vertiginoso desarrollo de los activos virtuales y la tecnología blockchain ha traído, desde el punto de vista de las leyes y regulaciones financieras de los distintos países, lo que en uso de un paralelismo podríamos denominar “Objetos Financieros No Identificados” (OFNIS), especialmente en lo que respecta a aquellas criptomonedas diseñadas u ofrecidas como instrumentos de inversión.
Como veremos a continuación, esto ha dado lugar a una serie de polémicas, discusiones y batallas legales entre reguladores y actores de la industria cripto que, una vez resueltas, marcarán el rumbo de la cuestión en buena parte del mundo dado su importancia a nivel internacional.
¡OFNIS a la vista!: los principales frentes de combate
A finales de 2020, la Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos, el organismo regulador en materia de “valores” de ese país, de gran influencia a nivel internacional, demandó a la empresa Ripple por el ofrecimiento al público y venta de su criptomoneda −el XRP− en 2013 (mecanismo a través del cual la empresa obtuvo una recaudación de 1.300 millones de dólares) sin el previo registro ante el citado ente regulador, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Valores americana (la Securities Act de 1933).
Dos años más tarde, la SEC abrió una investigación contra funcionarios de Coinbase, uno de los exchanges de criptomonedas más grandes del mundo. La investigación se disparó ante la supuesta utilización de “información privilegiada” en su favor para obtener beneficios ilícitos de acuerdo a lo establecido por la citada Ley de Valores.
Ya en 2023 la SEC entabló acciones contra Kraken, otro de los principales exchanges de criptomonedas del mundo, por su programa de staking as a service (servicio interpretado por el regulador como una inversión con promesa de retornos), y apuntó contra Paxos por la emisión del “criptodólar” BUSD a nombre del gigante Binance, en todos los casos alegando supuestas infracciones de similar índole a las que se vienen de mencionar de acuerdo a la normativa vigente en materia de valores.
Todos los activos virtuales –o servicios vinculados a estos– antes referidos, a priori serían nuestros OFNIS. Ahora bien, es en la parte de “No Identificados” con la que no está de acuerdo el regulador financiero norteamericano, y es en última instancia el punto en común sobre el cual giran todas las acciones y controversias legales antes reseñadas. Veamos de qué se trata.
Radares con telarañas: la polémica aplicación del Howey Test
La Ley de Valores de 1933 fue creada como respuesta al crac del 29, que trajo consecuencias catastróficas para las inversiones y la economía en general. Esta tiene por objetivo garantizar una mayor transparencia por parte de los operadores bursátiles frente al mercado y a los inversores (de forma tal de que estos últimos puedan tomar decisiones informadas de inversión), y al mismo tiempo prevenir conductas fraudulentas por parte de estos actores financieros en el ámbito del mercado de valores.
Para orientarnos respecto de lo que debe entenderse por “valores”, la ley nos remite al concepto de “contrato de inversión”, pero nunca especifica qué significa este concepto. Con el fin de llenar este vacío, en 1946 el Tribunal Supremo de Estados Unidos incluyó en uno de sus fallos una serie de pautas o requisitos para determinar cuándo estamos frente al mencionado contrato, y, por ende, frente a un “valor” (security) que amerite activar el mecanismo regulatorio de protección.
El caso se refería a una empresa del estado de Florida llamada Howey Company, propietaria de una gran parcela de cítricos. Para conseguir dinero, la empresa empezó a ofrecer al público la oportunidad de comprar partes de sus tierras. Junto con la venta del terreno, la mayoría de los compradores firmaban un contrato de servicio de diez años. La empresa Howey mantendría el control de la propiedad y se encargaría de todo el trabajo de cultivo y venta de la fruta. A cambio, los compradores obtendrían una parte de los beneficios de la empresa.
Este modelo de negocios sentó las bases de los requisitos establecidos por el citado tribunal norteamericano, dando origen a lo que hoy se conoce como el Howey Test. Este estándar establece que algo cuenta como contrato de inversión si es una inversión de dinero, hecha en un emprendimiento o proyecto en común, con la expectativa de obtener beneficios, y que a su vez estos se deriven (o dependan) del esfuerzo de otros.
Setenta y seis años después esta definición sigue vigente, y es el “punto caliente” sobre el cual giran las principales batallas legales en las que se encuentra envuelta actualmente la industria cripto en Estados Unidos. En caso de que los tribunales a cargo de dirimir las disputas en curso (y las que se entablen en el futuro) determinen que nuestros OFNIS son valores, la SEC tendrá razón y los intermediarios deberán ajustar su actividad a la regulación vigente, abonando las sanciones económicas que correspondan por las infracciones a la Ley de Valores.
De lo contrario, es decir, si se determina que los activos virtuales en cuestión no son valores, la SEC podría llegar a tener que indemnizar a las empresas por los daños ocasionados, y deberá apelar a la actualización de las leyes y regulaciones financieras para perseguir su cometido de proteger a los inversores en criptomonedas.
¡Abran fuego! ¡No disparen!: la postura de la SEC vs. la de la industria cripto
Como siempre es bueno escuchar las dos campanas, hagamos un breve repaso de las posturas de las partes involucradas en las controversias legales.
Por un lado, la SEC alega (o parte de la base de, según el caso) que los activos virtuales o servicios vinculados a los “casos” −iniciados o a iniciarse− sencillamente son contratos de inversión regidos por la Ley de Valores y su regulación, debido a que cumplen con los cuatro requisitos del Howey Test. Sobre esta base es que ha entablado las acciones legales correspondientes contra las empresas responsables de los proyectos. Tal es el caso de Ripple, Coinbase, Kraken y Paxos/Binance.
Por otro lado, las empresas demandadas cuestionan la validez y la vigencia del Howey Test (el cual se encuentra próximo a cumplir su octava década), alegando que las características de las criptomonedas y de la tecnología sobre la que se asientan (blockchain) no permiten encuadrarlas dentro de la figura del contrato de inversión, atacando la aplicabilidad del estándar a la realidad actual.
Adicionalmente, cuestionan fuertemente el accionar de la SEC, en tanto, a juicio de las empresas, el regulador ha optado por sentar precedentes judiciales a partir de la iniciación de múltiples acciones legales, en vez de trabajar en la aprobación de normativa actualizada que proporcione reglas claras a todos los involucrados (la alegada metodología regulation by enforcement).
Las naves están echadas: a la espera de definiciones
Dada la dificultad de la polémica planteada y su elevado contenido técnico, no es posible predecir a ciencia cierta cuál será el resultado final de la contienda. Lo cierto es que estamos próximos a lo que será un antes y un después en las reglas de juego que rigen a todo un sector de actividad en fuerte desarrollo, como lo es el de la industria cripto, con las consecuencias positivas o negativas que esto pueda aparejar. Las naves están echadas.