El 20 de noviembre el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° turno revocó la medida cautelar dispuesta por el juez Alejandro Recarey que había suspendido la firma del contrato entre OSE y el Consorcio Aguas de Montevideo para la construcción de la planta potabilizadora de agua del Río de la Plata en la zona de Arazatí, en San José. Con el levantamiento de esa medida, la Justicia dio luz verde a la continuidad del proceso.
Esta semana el Ministerio de Ambiente dio uno de los pasos previos a la firma del contrato con el otorgamiento de la autorización ambiental previa y luego de la firma del contrato las obras no podrán iniciarse si no se tiene la autorización de operabilidad. De todas formas, la continuidad del proyecto Neptuno depende de otras resoluciones judiciales y administrativas que están pendientes y podrían dejarlo sin efecto, además de las medidas que pueda tomar el gobierno de Yamandú Orsi después del 1° de marzo.
La decisión del tribunal, que no puede ser recurrida, fue tomada por razones de forma respecto del proceso en el que se decidió suspender la firma del contrato, principalmente por entender que Recarey no había dado la adecuada participación en el proceso al Consorcio Aguas de Montevideo, integrado por las empresas Saceem, Ciemsa, Berkes y Fast. Esto viola lo dispuesto por el artículo 317 del Código General del Proceso, que regula la imposición de medidas cautelares, que en su numeral 3 plantea que “en todo supuesto de solicitud de medida provisional antes de disponerse esta deberá oírse a la contraparte, mediante traslado por seis días o audiencia convocada con carácter urgente”.
Esa resolución judicial sobre la medida cautelar se dio en el marco de una acción de requerimiento presentada ante la Justicia de lo Contencioso Administrativo por parte de la Comisión Nacional en Defensa del Agua y la Vida y la organización Tucu-Tucu para que la Justicia obligue al Ejecutivo a dejar sin efecto el contrato, basados en el artículo 47 de la Constitución, que fue reformado por el plebiscito de 2004 y plantea que “el servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales” y en el artículo 188, que establece mecanismos de asociación con privados y excluye expresamente al servicio de agua potable y saneamiento.
El alcance que tiene el fallo del 20 de noviembre se limita a la nulidad de las audiencias vinculadas a las medidas cautelares, pero no tiene efectos sobre el fondo del asunto, es decir, la constitucionalidad del proyecto y la posibilidad de que sea dejado sin efecto por resolución judicial, algo que deberá resolver un juez subrogante a Recarey.
En cuanto a la medida cautelar, el proceso vuelve al estado en el que estaba antes de las actuaciones que fueron anuladas. Si cuando se retoma el proceso para suspender la firma, el contrato ya se firmó, los accionantes pueden pedir un cambio de objeto de la medida cautelar y reclamar, por ejemplo, la suspensión del inicio de las obras.
Por tanto, desde el Poder Judicial puede definirse tanto una nueva medida cautelar que suspenda el proceso como una resolución que lo deje sin efecto. Si bien desde el ámbito del derecho administrativo es cuestionada la legitimidad del Poder Judicial para dejar sin efecto el proyecto -con base en la exclusividad del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) para anular un acto administrativo-, en la causa concreta tanto el juzgado como el tribunal reconocieron la legitimidad de ese ámbito, defendida por los demandantes en función del último inciso del numeral primero del artículo 47 de la Constitución, que establece que “toda autorización” que vulnere las disposiciones sobre el servicio de agua potable “deberá ser dejada sin efecto”.
El TCA es otro de los ámbitos en el que se dirime la suerte del proyecto Neptuno. Se estima que en 2025 resuelva sobre alguno de los recursos de nulidad del llamado a licitación presentados contra el proyecto por parte de organizaciones sociales y sindicales, entre ellas, Redes Amigos de la Tierra, que recurrió el llamado en setiembre de 2023, y la Federación de Funcionarios de OSE.
En diálogo con la diaria, Santiago Pérez Irureta, docente de Derecho Administrativo de la Universidad de la República, explicó que en el caso de que el TCA anule el llamado a licitación, “retrotrae todo al momento del dictado del acto, por lo que todos los actos administrativos posteriores caen también”, con base en lo dispuesto en el artículo 309.
En cuanto a la posibilidad de reclamo por parte del consorcio en caso de que el TCA anule el acto, Pérez Irureta señaló que un punto sustancial es si el consorcio formó parte del proceso administrativo, por lo que es alcanzado por los efectos de la sentencia y limita las posibilidades de ser exitoso en el reclamo.
Consultado sobre la posibilidad de reclamar por lucro cesante ante un juzgado de lo Contencioso Administrativo, Pérez dijo que para definir eso es necesario determinar la situación jurídica del adjudicatario, en cuanto a si tiene derecho a reclamar la firma del contrato o tiene el interés legítimo, como cualquier otro participante de la licitación, de que el proceso se tramite conforme a derecho. “En principio, si se anula el llamado, cae todo”, expresó, y agregó que, en el caso de que la empresa quiera reclamar, debe probar el daño efectivo que le generó la no contratación. Además, señaló que no es necesaria la anulación del acto para reclamar daños por la no contratación.
En el caso de que ni la acción ante el Poder Judicial ni el recurso en el TCA frenen el proyecto y el Frente Amplio decida no continuar con él, el consorcio puede realizar una acción reparatoria ante el Poder Judicial. Si el contrato ya fue firmado, el reclamo puede abarcar el lucro cesante por la no ejecución del proyecto, pero si la firma aún no se concretó, la chance de que el reclamo ante la Justicia tenga éxito podría restringirse a la reparación por los costos generados en el proceso licitatorio.
A diferencia de otras grandes inversiones, en las que se abrieron litigios ante la Justicia internacional por eventuales incumplimientos, la posición del consorcio, que está conformado por empresas con múltiples vínculos con el Estado, es la de conversar con el gobierno entrante para buscar un acuerdo, considerando el arraigo de las empresas constructoras en el país, por lo que la vía judicial no es la primera opción.
Por otra parte, la organización Redes Amigos de la Tierra, que presentó la nulidad del llamado a licitación, presentará en los próximos días un recurso administrativo contra el otorgamiento de la autorización ambiental previa, que fue aprobada con unas 20 condicionantes para la empresa constructora relacionadas con la preservación del ambiente, la calidad de la gestión y el vínculo con la comunidad. En ese proceso para el otorgamiento de la autorización ambiental varias organizaciones sociales y la academia presentaron objeciones que no fueron consideradas. Junto a la nulidad de la autorización ambiental, pedirán la suspensión del avance del proyecto.
Si los recursos son desestimados por el TCA, el caso podría ser llevado al ámbito internacional, concretamente a la Conferencia de las Partes, que es el máximo órgano deliberativo y de decisión del Acuerdo de Escazú, donde se plantearía el incumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones para garantizar la participación efectiva a la sociedad civil en la gestión de los recursos hídricos.