El presidente Yamandú Orsi anunció el viernes, en una conferencia de prensa, la aprobación de dos resoluciones. La primera dispone la rescisión del contrato con el astillero español Cardama para la construcción de las dos patrulleras oceánicas para la Armada, firmado por el gobierno de Luis Lacalle Pou, así como el inicio de acciones para reclamar daños y perjuicios. La segunda enumera los incumplimientos de Cardama y encomienda al Ministerio de Defensa Nacional “el inicio de las acciones civiles, penales, administrativas y arbitrales, así como la adopción de todas las medidas que conforme a derecho correspondieren, para preservar los intereses del Estado” en relación con la medida de rescisión del contrato.
La decisión del Poder Ejecutivo tuvo el respaldo en bloque del oficialismo y fue objeto de críticas desde la oposición. En particular, el Directorio del Partido Nacional emitió una declaración el viernes en la que rechazó la resolución, consideró que “solo pretende destruir el legado del gobierno de la Coalición Republicana y el presidente [Luis] Lacalle Pou” y expresó su “preocupación” por que la definición pueda “producir graves consecuencias para nuestro país, por el riesgo de una demanda multimillonaria y el daño a nuestra credibilidad jurídica”. En la misma línea, el diputado colorado Juan Martín Jorge se preguntó si se hizo un análisis jurídico de las posibles “contingencias” que surgirían si Cardama le hiciera un juicio a Uruguay, y cuáles son las “chances de éxito” para el Estado uruguayo en ese caso.
Según consta en el expediente del proceso y según supo la diaria, Uruguay consultó al menos a dos juristas de renombre que concluyeron que el gobierno está “legalmente facultado” a rescindir el contrato con Cardama y a accionar por daños y perjuicios.
Los fundamentos jurídicos de la decisión del gobierno
El gobierno señaló en las resoluciones difundidas este fin de semana que hasta la fecha “Francisco Cardama SA nunca subsanó, ni presentó una garantía de fiel cumplimiento de contrato, ni tampoco presentó el original de la garantía de reembolso”, lo cual supone “incumplimientos esenciales y graves a las obligaciones establecidas en el contrato”. Este es el punto clave en el que se centra el Ejecutivo para rescindir el contrato.
En particular, señala que la adjudicación se hizo al amparo del Texto Ordenado de la Contabilidad y Administración Financiera del Estado (Tocaf), y que el artículo 70 de esta norma prevé la posibilidad de que el gobierno rescinda de manera unilateral un contrato frente a un “incumplimiento grave del adjudicatario”, así como que reclame su “responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a la administración”.
Para apoyarse en esta posibilidad de rescisión unilateral del contrato, el gobierno se basa en la prueba relacionada con las garantías y en dos informes jurídicos. Uno de ellos se mantiene en reserva para no facilitarle a Cardama información sobre la estrategia del Estado, dijo a la diaria una fuente del gobierno; sobre el segundo se conocieron las conclusiones principales en diciembre del año pasado. la diaria accedió en forma íntegra a este último informe, suscrito por Cristina Vázquez, catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de la República (Udelar) y de la Universidad de Montevideo, y coordinadora de la especialización y máster de Derecho Administrativo y Gestión Pública de la Udelar.
Vázquez recuerda que la necesidad de una garantía de fiel cumplimiento del contrato está contemplada en el Tocaf, y en este caso está prevista en el propio contrato entre Cardama y el Estado, que establece que la garantía deberá estar vigente durante la etapa de construcción y hasta 12 meses después de la entrega del último buque. Además, el contrato establece que la presentación de garantía de fiel cumplimiento es un elemento necesario para la entrada en vigor del propio contrato.
“La constitución de una garantía de cumplimiento contractual reviste importancia en cualquier contrato, pero vale la pena destacar su especial trascendencia cuando de un contrato de la administración se trata”, indica Vázquez, y puntualiza que en este caso en particular “resulta de la máxima trascendencia contar con una garantía que proteja al Estado frente a incumplimientos de ejecución y entrega”. La garantía “permite la continuidad contractual” y “cubrir sobrecostos”, “deriva los riesgos del incumplimiento a quien en justicia debe soportarlos: el contratista omiso”, al tiempo que “refuerza la transparencia y la seriedad en las contrataciones evitando oferentes temerarios, confiere previsibilidad y así previene litigios”. Esto es así “particularmente en contratos internacionales y de alto riesgo de incumplimiento, como el celebrado con Cardama”, advierte Vázquez.
Por lo señalado, concluye que “desde la perspectiva del derecho público, la garantía de fiel cumplimiento de contrato constituye una exigencia sustancial”. “A su vez, según se encuentra regulada en el contrato, en particular, se ha conferido a dicha garantía las cualidades de un elemento esencial que integra el plexo obligacional que es su objeto, al punto de incidir en su entrada en vigor”, añade. En este sentido, Vázquez contradice una de las objeciones jurídicas planteadas por representantes de la oposición, que han planteado que la garantía es un elemento “accesorio” y no forma parte del objeto del contrato (y que, por lo tanto, bajo esta línea argumental, no correspondería rescindir el contrato por falta de garantía).
Por otra parte, Vázquez sostiene que existen “indicios de actuación violatoria del principio de buena fe contractual”, principio necesario de los contratos según el Código Civil y jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) citados por la jurista. Menciona el informe elaborado por el notario de Madrid Ignacio Martínez-Gil Vich, quien concluyó que las copias notariales relacionadas con la garantía presentadas por Cardama eran “copias falsificadas que no han sido expedidas por ningún notario”. Pero también enumera otras observaciones al proceso de constitución de la garantía: no cumplió con la exigencia de haberse otorgado “a primer requerimiento”; su vigencia es de un plazo inferior al exigido contractualmente; hubo más de siete tentativas de constituir la garantía, frustradas por rechazos sucesivos; hubo comentarios del Banco Central sobre que no se había podido acceder a la información financiera ni a calificación de riesgos; hubo “advertencias reiteradas de asesores jurídicos externos sobre sus diversas deficiencias”; el documento se presentó “vencido largamente el plazo para hacerlo –casi un año después de la firma del contrato– aun cuando esa presentación era supuesto de su entrada en vigor”; y, finalmente, la “inexistencia del otorgante”, en referencia a la empresa que supuestamente expedía la garantía, Eurocommerce.
Por último, sobre las posibles vías a seguir por el Estado en este caso, Vázquez sostiene que la administración del Estado “se hallaría legalmente facultada” a rescindir de forma unilateral el contrato, “habida cuenta de la relevancia de la omisión de constituir una garantía de fiel cumplimiento válida, con violación de la buena fe contractual, tratándose en particular de un contrato de gran significación económica celebrado con vistas a la satisfacción de una necesidad de seguridad del espacio marítimo del Estado”.
La rescisión sería por “la gravedad del incumplimiento en clave de satisfacción del interés público”, posibilidad que “se encuentra consagrada a nivel legal en el artículo 70 del Tocaf”, apunta Vázquez. Añade que en un escenario de rescisión, se aplica la cláusula 21.2 del contrato, que dispone que en caso de que se dé la terminación anticipada por incumplimiento del constructor, “la propiedad de lo hasta ese momento construido será transferido de pleno derecho al comprador”.
Cardama no levantó las objeciones, según el gobierno
Cuando el Poder Ejecutivo le dio vista a la empresa Cardama sobre el expediente, el astillero español no ofreció prueba que contrariara lo afirmado por el Estado. Además, nunca llegó a presentar una nueva garantía.
El senador nacionalista y exministro de Defensa Nacional del gobierno de Lacalle Pou, Javier García, dijo la semana pasada en el programa Aire rico, de FM del Sol, que Cardama presentó tres “ofertas de garantía” al gobierno y “no recibieron respuesta”.
Una fuente del gobierno dijo a la diaria que lo afirmado por el legislador no es cierto. Sostuvo que la prueba de esto es que bastaba con que Cardama enviara un correo electrónico con una nueva garantía, y en ese caso la empresa española disponía de una prueba de que había presentado la garantía y de que el Estado la había rechazado, algo que no ocurrió.
En la citada entrevista García también responsabilizó al Estado uruguayo de las demoras de Cardama en el proceso de construcción y, en particular, de no haber conseguido los motores Caterpillar de las patrulleras. “Si vos [en referencia al gobierno] le anunciás al mundo que vas a rescindir un contrato, ¿cómo querés que un proveedor le provea algo a una empresa que ya el gobierno que la contrata le dijo que no la va a contratar? Pero se cae de maduro, de lógica pura”, sostuvo.
La fuente del gobierno consultada indicó que Cardama no logró probar en el expediente que en algún momento haya tenido un contrato con Caterpillar ni que hubiera señado los motores, ni tampoco proporcionó prueba de que la causa de la cancelación del supuesto contrato se deba al anuncio que hizo el Poder Ejecutivo el 22 de octubre. “No mostró el contrato con Caterpillar ni ninguna comunicación con Caterpillar. Lo alega pero no lo prueba”, señaló la fuente.
Vías para la solución de controversias y próximos pasos
Con estos fundamentos jurídicos y otros, el gobierno emprenderá varios cursos de acción, al tiempo que esperará la reacción de Cardama, que ya anunció que evaluará “los caminos a seguir”.
Cardama tiene diez días a partir del 13 de febrero para recurrir ante el TCA la decisión administrativa del gobierno de rescindir el contrato. En este caso, el gobierno se amparará en el artículo 70 del Tocaf y en los informes jurídicos con los que cuenta, para mantener firme la decisión. Además, accionará ante la Justicia por daños y perjuicios, y ante la Justicia española para traer a Uruguay los materiales de las patrulleras en proceso de construcción.
Por otro lado, el contrato firmado entre el Estado y Cardama establece que ante diferendos por aspectos técnicos, estos se someterán al arbitraje de la sociedad certificadora –que en este caso es Lloyds– y, si Lloyds rechaza ser árbitro, se someten a consideración de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. A este mecanismo también recurrirá “seguramente” el Estado, apuntó la fuente, en este caso por las diferencias en relación con los aspectos técnicos del proceso de construcción, detalladas en la auditoría de Bureau Veritas.
Por otra parte, según supo la diaria por fuentes de gobierno, se hará una nueva ampliación de la denuncia penal presentada por presunta estafa o fraude en la constitución de la garantía; se sumará en este caso la constatación de que la garantía de reembolso de Redbridge Insurance presentada por Cardama “no correspondía a una póliza de seguro, sino a un documento de ‘términos y condiciones’”, y, por lo tanto, no es válida, según se especificó en las resoluciones difundidas el viernes.