A propósito de la nota de Leo Lagos “En lugar de demandar ciencia, la Intendencia de Maldonado demandó a la ciencia” y sin otra aspiración como integrante de la comunidad lectora que la de contribuir al conocimiento general del rol que cumplen los peritajes, dictámenes de asesoramiento a las partes y declaraciones de testigos, corresponde ante todo enfatizar la importancia de tener en cuenta el contexto o circunstancias del caso concreto. Hacemos especial referencia al contexto “forense” o si se quiere el ámbito judicial en el cual se desarrollan dichas probanzas. Concretamente y en lo que aquí es relevante, la vinculación de estas con lo que llamaremos el “caso Rambla en Punta Colorada” sin entrar al tema de fondo, razón o sinrazón de la obra en construcción.
Tampoco perdamos de vista que a la fecha la situación judicial transita por tres andariveles. Por un lado, la resolución que decretó la medida cautelar fue impugnada y apelada por la Intendencia de Maldonado. Por otro, las asociaciones civiles presentaron la demanda sobre la cuestión de fondo, es decir que previo a la realización de la obra se practique una evaluación del posible impacto ambiental conforme a la reglamentación legal. Por último, y colateralmente, existe una denuncia penal por falso testimonio, promovida por la Intendencia de Maldonado, contra los dos académicos de la Facultad de Ciencias, que fueron interrogados en el expediente donde se tramitó la medida cautelar. Esta no está en la órbita judicial sino en la Fiscalía, órgano que no se ha pronunciado al respecto.
Esa denuncia agrega otro ingrediente peculiar. Si bien la llamada acción penal se puede provocar por denuncia o noticia de parte, esa acción es independiente de la civil y es algo que puede suceder en la práctica. Pero resulta por lo menos llamativo y ha tenido públicas repercusiones el apresuramiento en radicar dicha denuncia. Desde el punto de vista temporal no es lo usual en el ámbito forense. Generalmente se adopta una conducta cautelosa y se aguarda el avance del expediente donde se vertieron esos testimonios y se dilucide la admisibilidad y valoración de ellos.
En lo medular todo juicio, pleito o proceso -tomaremos estos vocablos como equivalentes para una mejor comprensión- tiene como antecedente una realidad insatisfactoria o conflictiva de la vida en sociedad. Una insatisfacción o conflicto porque alguien afirma la ocurrencia (por lo general en el pasado) de ciertos hechos violatorios del derecho o porque hay discrepancia en la interpretación de este último.
En la historia de la humanidad, el instrumento culturalmente más avanzado para eliminar la insatisfacción o resolver el conflicto es precisamente el proceso judicial. Liquida la contienda mediante un acto de autoridad por una razón de paz social. El Estado, desde la tribu en adelante, pudo en alguna etapa haberse desentendido de la salud o la educación, jamás de la justicia.
Narraciones, hechos y derecho
En los procesos contenciosos se enfrentan dos narraciones (parte actora versus parte demandada) donde respectivamente se afirma la existencia o inexistencia de determinados hechos. Hechos con trascendencia jurídica, es decir, contemplados por la ley. Por lo tanto, siempre hay una cuestión de hecho y otra de derecho.
Para aplicar la ley es necesario determinar la certeza o verosimilitud de la ocurrencia de un evento mediante la prueba. A lenguaje llano, consiste en una demostración o verificación para convencer al tribunal acerca de la existencia o inexistencia de los hechos en cuestión. La actividad probatoria en lo atinente a la admisibilidad, producción y valoración está regulada por los códigos, ya sea en el sector civil como penal. Esto marca una diferencia con la prueba en otras ramas del saber humano, en las que existe una mayor libertad para seleccionar datos o hipótesis.
En el caso Rambla en Punta Colorada existen algunas peculiaridades a tener en cuenta y que corresponde señalar.
La primera, no se trataba al tiempo de dictarse la resolución judicial juzgar sobre hechos “ocurridos”. En realidad se invocaban hechos que estaban “ocurriendo” o se llevarían a cabo en el tiempo inmediato. Esto es muy importante y se vincula con una posible prueba pericial o testimonial y el rol que cumplen quienes cumplen ese “encargo judicial”. Como veremos más adelante, es corriente la afirmación -no totalmente exacta- de que el testigo relata lo que percibió en el pasado y el perito opina en el presente aportando conocimiento sobre las huellas del pasado.
La segunda particularidad a tener en cuenta, que se deriva de la anterior, es la dimensión temporal caracterizada por la urgencia. Urgencia para pedir y acreditar mediante información sumaria, es decir breve, la necesidad de una prohibición de innovar. Urgencia que se traslada -como en todo este tipo de asuntos- al juez que debe resolver también sumariamente, por sí o por no.
La tercera particularidad, también derivada de las anteriores, refiere a la previsión legal respecto de la vía para tramitar esta cuestión, vale decir el procedimiento o estructura procesal. Lo abordaremos de inmediato, no sin antes resaltar que estas tres particularidades que vienen de señalarse son las que deben presidir en su conjunto, toda descripción informativa o crítica del asunto que nos ocupa.
Trámite de la prohibición de innovar como medida preliminar a un proceso principal y posterior sobre la cuestión de fondo (posible afectación al medioambiente)
El proceso preliminar tiende a preparar, facilitar o asegurar algún elemento de uno posterior. En el caso que nos ocupa se trata de dictar una medida cautelar. Para decirlo con las palabras de la ley, consiste en adoptar una “medida indispensable para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente”.
Hemos subrayado el vocablo anterior porque fue precisamente en ese trámite de justificación sumaria donde intervinieron -ya veremos en qué calidad- los profesores Omar Defeo y Daniel Panario. La noción de sumariedad está vinculada a la urgencia del problema. Doctrina y jurisprudencia han afinado el concepto.
Como explican Ángel Landoni Sosa y colaboradores en la obra Código General del Proceso comentado, anotado, con jurisprudencia, se impone brevedad para acreditar una certidumbre o verosimilitud del derecho y peligro de lesión, no en grado máximo sino en términos de posibilidad. El grado máximo se establecerá en el proceso principal, que por exigencia legal la parte actora deberá proponer en el inexorable plazo de 30 días, extremo que ya se cumplió según se mencionó anteriormente.
Por tratarse de una medida cautelar se adopta sin noticia o intervención de la parte contraria, lo que resulta totalmente excepcional. Pero una vez decretada y aplicada, en el caso la paralización de las obras, la ley prevé que la contraparte pueda interponer recurso de apelación para que un tribunal superior revoque, modifique o anule lo resuelto, actitud procesal que adoptó la Intendencia de Maldonado patrocinada por el doctor Hugo Álvez. El recurso se encuentra en trámite.
Diferencias y similitudes entre el perito, el asesor de parte y el testigo
La naturaleza y alcance de la intervención de los académicos en esta etapa preliminar ha sido materia de discusión, como reseña Leo Lagos en su artículo, recogiendo las versiones de los abogados contendores. Se alude a una temática probatoria referida al perito, al asesor técnico de parte o al testigo. Veamos entonces, en principio y en abstracto, en qué consisten las similitudes y diferencias en el modo de actuación de cada uno. Después abordaremos el aspecto práctico.
El perito, salvo acuerdo de partes, es designado por el juez. Es auxiliar de este y practica un verdadero encargo judicial. Aporta conocimientos artísticos, científicos o técnicos especiales que son necesarios para verificar hechos que interesen al proceso. El perito presenta un dictamen que se analiza en audiencia en la cual se le interroga sobre el mismo y puede ser impugnado u observado por las partes. El tribunal puede apartarse de lo dictaminado pero debe consignar en el fallo los motivos que justifiquen ese apartamiento.
El testigo narra lo que percibió o conoce directamente sobre los hechos y es propuesto por las partes. Adolfo Gelsi Bidart, en “Pericia científica y libre apreciación”, publicada en la separata de la revista Revista de Estudios Procesales de Rosario, Argentina, enseñaba que sin perjuicio de las diferencias, existe cierta similitud entre perito y testigo. Ambos son extraños al proceso, cumplen un encargo, son interrogados y en general uno ha percibido lo pasado y el otro trabaja sobre ese pasado. Concluía Gelsi Bidart que el peritaje tiene mayor peso pero no ata las manos del decisor.
El asesor de parte también aporta conocimientos técnicos, etcétera, pero en la esfera interna de esa parte. Es precisamente esa parte quien aporta la opinión del consultante agregándola por escrito al expediente. Como explican Fernando Cardinal y Selva Klett en “El informe del asesor técnico de la parte: su naturaleza jurídica y valoración”, publicado en 1997 en las IXas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, se trata de un acto de alegación que será ponderado por el decisor. A diferencia de otros sistemas procesales no se trata de un “peritaje de parte”, sino de una información experta que integra el elenco de argumentos que tienden a obtener el convencimiento del tribunal.
Ahora salgamos del plano abstracto o doctrinal y veamos cómo funciona esto en la práctica de los juzgados. Es costumbre que los profesionales agreguen una consulta, a menudo jurídica. Ejemplos de actualidad y notorios son la posible acción de inconstitucionalidad del senador Juan Sartori respecto de la ley que obliga a los legisladores a declarar el patrimonio de sus cónyuges y en la cual acompañará una consulta de los profesores Martín Risso Ferrand y Carlos Delpiazzo, o la consulta del profesor Gonzalo Fernández presentada ante la Fiscalía por la defensa del diputado Germán Cardoso.
Pero también es usual la agregación de consultas o dictámenes relativos a otras disciplinas, pidiendo que se convoque a declarar al autor, lo cual es pacíficamente aceptado. Puede ser un informe contable, la estimación de daños confeccionada por el tallerista que reparó el vehículo, etcétera. Todos estos corrientemente son interrogados por el juez y las partes. Y también sucede otras veces que el testigo liso y llano a su vez posea conocimientos técnicos que le ayuden a percibir mejor lo que narra. Así el médico tratante, etcétera, no actúan como peritos pero declaran como tales y en la práctica se les denomina “testigos técnicos”. Sin duda, como afirman Landoni y colaboradores, es una zona gris porque, si bien no son peritos, la formación o capacidad del testigo le permite complementar su declaración realizando apreciaciones que conoce por su especialidad.
Asiste razón al doctor Álvez cuando afirma que esta categoría o figura no tiene formalmente previsión expresa y legal. Pero tampoco la tiene la práctica de convocar al firmante del informe privado no sólo para reconocer la autoría del documento, sino también a los efectos de interrogarlo acerca de su contenido. La falta de previsión expresa no la transforma en prueba prohibida o que no conduzca a nada. Enrique Tarigo decía en sus clases que “debía ser examinada con circunspección”. Entonces no resulta compartible afirmar que esas declaraciones carecen de fuerza convictiva, máxime cuando lo que se declara versa sobre algo que estaba ocurriendo y sus posibles consecuencias.
Puntualmente en este caso, por la urgencia a la que ya hemos hecho alusión, imposibilitaba de hecho la práctica de un peritaje oficial. Es probable que la misma circunstancia dificultara obtener consultas o dictámenes escritos y se optara por pedir la declaración del testigo técnico dentro de otros ofrecimientos probatorios, partiendo de la base de que se trataba, como lo exige el Código, de una “información sumaria”.
También es motivo de disenso el diligenciamiento de esa prueba testimonial, y la forma en que fueron interrogados, pero es de suponer que fue la ordenada por el titular del Juzgado, a quien le correspondía la dirección del proceso. En la práctica, y según el caso o grado de cultura de quien declara, el interrogatorio puede consistir en preguntas muy concretas o ser más abierto. Si en el caso fue inconveniente o improcedente, el ataque o agravio apunta al juez y no al testigo. No puede reprocharse ni procesal ni penalmente a los académicos, por haber sido muy locuaces o parcos, cortos o largos.
Las audiencias judiciales, si bien tienen un orden y desarrollo formal previsto, no son una “misa jurídica”. El Código al respecto indica en su artículo 161 que el juez “ordenará al testigo que haga un relato de los hechos objeto de su declaración interrogándolo sobre ello” y agrega: “Exigirá al testigo la razón de conocimiento de sus dichos, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”.
Apunte final
Conviene detenerse en esto. Peritos, asesores privados y testigos pueden equivocarse y, al igual que quienes ejercen la abogacía o judicatura, soportan a modo de contracara de sus derechos y deberes la responsabilidad civil, penal, disciplinaria y ética. ¿Los deponentes conocían o no la costa de Punta Colorada, la obra, reconstrucción, modificación, etcétera, de la rambla y eran de su conocimiento las posibles consecuencias?
Puede sostenerse, como ya vimos, que no existe el testigo técnico. Pero si a la vez se reconoce que es viable la figura del consultor o asesor técnico de parte, no se puede obviar una costumbre jurisprudencial, arraigada pacíficamente, de que a posteriori de su informe escrito se le interrogue por el tribunal. Ahora bien, ¿en qué cambia la verosimilitud del relato de ese sujeto y su responsabilidad la circunstancia de que no exista un anterior informe escrito? ¿Acaso habría declarado distinto?
En realidad la discusión debería versar sobre otro aspecto que es enteramente técnico-legal. Es decir, la posibilidad de que las partes, tanto actor como demandado, puedan prescindir de la agregación del dictamen “escrito” y en su lugar, y con idéntico efecto, pedir que se le convoque para ser interrogado. La discusión puede ser ardua a nivel académico. Pero emprenderla contra el testigo en cuestión resulta un exceso.
Jorge Carlos Perera, ex profesor agregado (grado 4) de Derecho Procesal. Ex profesor agregado de Técnica Forense (Consultorio Jurídico) de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.