El 2 de marzo de 2021 el presidente Luis Lacalle Pou comunicó ante la Asamblea General que luego de un arduo proceso de negociación, la empresa belga Katoen Natie desistía de un juicio internacional contra el Estado uruguayo en que se dijo reclamaría 1.500 millones de dólares. A cambio, la empresa invertiría 460 millones de dólares y obtendría la concesión del puerto de Montevideo por los próximos 60 años. El anuncio motivó consultas desde la oposición y dentro de la coalición de gobierno. ¿Por qué una empresa extranjera obtiene la concesión de una de las principales riquezas nacionales hasta el año 2081? ¿Cómo llegamos hasta acá?
¿Cómo se mueve el capital internacional?
¿Por qué el capital no fluye de los países ricos a los países pobres?, planteó el nobel de economía Robert Lucas en 1990. Según la teoría económica neoclásica, en un contexto de libre movilidad internacional de capitales las inversiones deberían fluir desde las economías más ricas hacia las más pobres, donde las inversiones rendirían más. Sin embargo, Lucas notó que los datos no confirmaban dicha predicción, lo que dio lugar a lo que se conoce como “la paradoja de Lucas”. Luego intentó buscar motivos por los cuales esta teoría falla en predecir la realidad.
Una de las explicaciones que encontró refiere a la existencia de un “riesgo político” en los países menos desarrollados, debido a la falta de instrumentos para hacer cumplir los contratos. Investigaciones empíricas posteriores confirman que la baja calidad institucional es uno de los motivos detrás de la escasez de inversión. Razonablemente, las sugerencias que surgen de estos estudios enfatizan que los países que buscan atraer capitales internacionales deben fortalecer su calidad institucional.
Acuerdos y controversias
Una de las maneras que tienen los países que buscan sortear desconfianzas en sus instituciones es lograr acuerdos internacionales de inversión. Estos funcionan generando un marco legal internacional para el comportamiento de los estados y envían así una señal positiva a los inversores extranjeros. Los más comunes son los tratados bilaterales de inversiones, definidos por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo como “un acuerdo entre dos países para promover y proteger las inversiones realizadas por inversionistas de los respectivos países en el territorio del otro”.
La mayoría de estos acuerdos otorgan a las empresas el derecho a emprender acciones legales por daños compensatorios si el anfitrión de una inversión extranjera realiza acciones dañinas, como expropiaciones sin compensación. Esto se prevé a partir de la introducción de un mecanismo de solución de controversias entre el inversor y el Estado. Se trata de un instrumento jurídico que otorga a las empresas inversoras el derecho de resolver diferencias jurídicas con el Estado en paneles de arbitraje internacionales.
El argumento económico para incorporar esta posibilidad en los acuerdos de inversiones es el “problema de cautividad”. Cuando una inversión es muy costosa y específica y los contratos son de largo plazo (como una planta de celulosa, que no se puede trasladar inmediatamente a otro lado y requiere un contrato de muchos años), los inversores prevén que pueden quedar “cautivos” del mercado en que han invertido. Una de las consecuencias negativas de este problema es que muchas inversiones que serían beneficiosas tanto para las empresas como para el Estado y los ciudadanos terminen no realizándose. Incorporar el mecanismo de solución de controversias busca prevenir esta situación.
Sin embargo, se trata de una herramienta polémica. Por un lado, puede verse como un buen dispositivo para promover la inversión extranjera directa en los países con menos capital, dado que su función es dar confianza a los inversores contra eventos como expropiaciones. Esto se confirma en una encuesta realizada en 2020 sobre las percepciones de los inversores, quienes respondieron que la existencia de un mecanismo de solución de controversias en tribunales internacionales influye en sus decisiones sobre dónde invertir, así como la historia del Estado anfitrión en controversias con otros inversionistas.
Por otro lado, también es visto como un instrumento que puede socavar la soberanía de los países. Y no sólo en los más pobres. Un ejemplo de esto se dio en octubre de 2017, cuando 230 profesores de Derecho y Economía de diferentes universidades de Estados Unidos enviaron una carta pública al entonces presidente, Donald Trump, instándolo a eliminar el mecanismo de solución de controversias entre inversor y Estado del Nafta (ahora llamado Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá), y todos los futuros acuerdos. En dicha carta, se planteaba que este mecanismo diluye las protecciones constitucionales, debilita el Poder Judicial y terceriza el sistema legal nacional a un sistema de arbitraje privado carente de controles.
Una de las consecuencias de este sistema es que, al tomar una definición laxa o discrecional de lo que constituye una expropiación, las políticas decididas por los gobiernos locales pueden ser cuestionadas por empresas extranjeras.
¿Y por casa cómo andamos?
Un ejemplo de las consecuencias de las definiciones laxas de expropiación es el conocido caso Philip Morris versus Uruguay. En 2010, la multinacional tabacalera presentó una disputa sobre las bases del Tratado Bilateral de Inversiones Suiza-Uruguay de 1988. El reclamo sostenía que al prohibir la venta de ciertas marcas de cigarrillos y disminuir sustancialmente el valor de las restantes, Uruguay estaba realizando una expropiación indirecta de ciertos activos de la empresa, incluida la propiedad intelectual.
La compensación exigida era de más de 22 millones de dólares. Después de seis años, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi, dependiente del Banco Mundial) desestimó el reclamo. Una resolución que fue ampliamente celebrada en lo local y en la comunidad internacional de salud pública.
Existen otras controversias que también han generado debate público. En 2017 se presentó ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) el caso de la minera Aratirí. Con base legal en el Tratado Bilateral de Inversiones Reino Unido-Uruguay de 1991, la controversia refería a las inversiones en el proyecto de mineral de hierro Valentines. La empresa alegaba una conducta supuestamente arbitraria y no transparente de parte del Estado uruguayo. En agosto de 2020, el tribunal declaró no tener jurisdicción para resolver la disputa, lo que ahorró a las arcas públicas los más de 3.500 millones de dólares que la multinacional reclamaba.
Incluso antes de tener este caso resuelto, en 2019, Uruguay recibió una nueva notificación desde el Ciadi. La firma aeronáutica Latin American Regional Aviation Holding (Larah) presentó una disputa basada en el Tratado Bilateral de Inversiones Panamá-Uruguay de 1998. La empresa reclama pérdidas económicas por la decisión del gobierno uruguayo de nacionalizar y posteriormente liquidar la aerolínea Pluna, en la cual Larah tenía una participación indirecta de 75% a través de su empresa subsidiaria Leadgate. El caso está aún pendiente de resolución.
A mal puerto vas por agua: la negociación con Katoen Natie
Las noticias recientes sobre el nuevo contrato de concesión del puerto de Montevideo vuelven a poner en el centro de la agenda estos arbitrajes internacionales. En octubre de 2019, la operadora portuaria Katoen Natie notificó al Estado uruguayo su intención de comenzar el período de seis meses de “consultas amistosas” previsto en el Tratado Bilateral de Inversiones entre Uruguay y la Unión Económica Bélgica-Luxemburgo. Se trata de una etapa previa al arbitraje internacional. El motivo de la controversia es lo que la empresa llamó un trato preferencial hacia Montecon, firma que desde 2019 opera la segunda terminal del puerto de Montevideo. En febrero de 2020 la empresa belga se volvió a dirigir al gobierno solicitando el espacio de negociación que no había sido creado. Un año después el presidente anunciaría el éxito de las negociaciones que evitarían un potencial juicio multimillonario. Es interesante cómo la mera “amenaza” de un arbitraje internacional es utilizado por la empresa a su favor en el marco de una negociación con el gobierno. Las dudas sobre lo beneficioso del resultado de dichas negociaciones para el país surgieron en todo el espectro político.
Un juego ganar-ganar
Es esperable que con inversiones de montos elevados y contratos de largo plazo puedan surgir diferencias entre empresas y estados que es necesario saldar de la mejor forma posible. La situación actual es que el mecanismo vigente de arbitraje se ha convertido en un canal potencial para que las empresas transnacionales influyan en las políticas públicas de los países. Esto es algo que la comunidad internacional viene discutiendo con preocupación desde hace tiempo, tanto desde la academia como de las organizaciones sociales. Recientemente se ha concretado un proceso de reforma del mecanismo de solución de controversias liderado por la Uncitral. También existen diferentes trabajos a nivel del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
La necesaria política activa de inserción internacional de Uruguay debe considerar estas discusiones. La atracción de capitales internacionales a través de nuevos tratados bilaterales o de otro tipo debe incluir una nueva generación de arreglos institucionales que garantice derechos a los inversores sin vulnerar la soberanía de las naciones.
A pesar de la angustia de los difíciles tiempos pandémicos que nos toca vivir, no debemos perder de vista que existen otras agendas que siguen andando su camino. La recuperación económica poscrisis deberá promover un crecimiento sostenible y equitativo. Esto sólo es posible con una mirada de largo plazo, empleando los instrumentos adecuados y confiando en los mejores socios para el país.
La autora agradece los enriquecedores comentarios de Natalia Carrau, el colectivo El Lado F y el Grupo Jueves. Esta y otras notas del Grupo Jueves pueden encontrarse en grupojuevesuy.wordpress.com.