El 24 de abril, Europa celebró una victoria para la acción climática: el Parlamento Europeo aprobó la salida de la Unión Europea del Tratado de la Carta de la Energía, ya que las negociaciones tendientes a modernizar el tratado fallaron y no hubo acuerdo para eliminar del texto los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado. Ahora bien, ¿por qué esta votación es tan relevante? ¿Cuál es el camino que lleva a los europarlamentarios a tomar esta decisión? ¿Qué discusiones se están dando a nivel global en torno al arbitraje inversor-Estado? ¿Cómo impacta en Uruguay, que enfrenta un nuevo arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi)?
La Unión Europea y la solución de controversias inversor-Estado
El régimen de solución de controversias inversor-Estado permite a los inversores extranjeros demandar a los estados donde invierten, amparados en más de 3.200 acuerdos internacionales –tratados bilaterales de inversión, capítulos en tratados de libre comercio, y otros acuerdos plurilaterales–. Pero no se trata de tribunales nacionales, sino de tribunales internacionales creados para el caso concreto, que resuelven si las acciones de los estados son lícitas o no.
En la Unión Europea, el régimen está bajo la lupa. El principal blanco de críticas es el Tratado de la Carta de la Energía (1994), del cual la Unión y muchos de sus miembros son parte. Este acuerdo busca fomentar y proteger la inversión en el sector energético, sin distinguir entre energías renovables o no renovables.
Los cerca de 50 arbitrajes contra España hacen sonar las alarmas. El régimen que Europa había creado junto con Estados Unidos hoy no juega a su favor: es contrario a los objetivos y compromisos asumidos en el Acuerdo de París y la Agenda 2030 –particularmente el ODS 7 sobre energía limpia y asequible–, y dificulta la concreción del Pacto Verde Europeo o el proyecto de alcanzar la neutralidad climática en 2050.
En vista de lo anterior, el 5 de mayo de 2020, 24 miembros deciden terminar con los tratados bilaterales de inversión; entre ellos, sin embargo, el Tratado de la Carta de la Energía seguía en vigor. A fines de 2022, España, Polonia, Holanda, Francia, Alemania, Eslovenia y Luxemburgo anuncian que se retirarán del tratado, y finalmente el 24 de abril, el Parlamento Europeo aprueba la salida coordinada de la Unión. Pero el Tratado de la Carta de la Energía tiene una cláusula que permite que se inicien arbitrajes por 20 años más luego de la retirada. Además, continúan en vigor los tratados bilaterales de inversión con estados no miembros de la Unión Europea.
El árbol europeo y el bosque
La votación del 24 de abril se suma a otras voces que cuestionan la solución de controversias inversor-Estado. ¿El árbol europeo forma parte de un bosque más amplio? ¿Qué aporta América Latina al debate?
2024 ha sido un año ilustrativo. En enero, Honduras anunció que se retirará del Ciadi. ¿El motivo? Tal vez sea la disputa más disruptiva de los últimos tiempos: el caso Próspera. En 2022, la administración de Xiomara Castro decide poner fin al régimen de las zonas de empleo y desarrollo económico (ZEDE), creado en la reforma constitucional de 2013, que promueve la constitución de espacios territoriales administrados por privados donde la desregulación es la regla: autonomía funcional y administrativa, tribunales propios, normas jurídicas propias o incluso aplicar las normas de terceros estados. Si bien la Ley Orgánica de las ZEDE indica que la soberanía es hondureña y se aplica su constitución, las ZEDE gozan de gobierno y regulación propia, constituyendo cuasi “miniestados” con amplio margen de maniobra.
La atracción de la inversión extranjera directa, la que por mucho tiempo estuvo vinculada a la existencia de tratados bilaterales de inversión. Hoy las críticas a dichos acuerdos provienen de diversos rincones del planeta.
Sosteniendo que el régimen avasalla la soberanía y pone en jaque las obligaciones ambientales y laborales del Estado, el Congreso procuró derogar la reforma constitucional y el andamiaje jurídico de las ZEDE. Sin embargo, no logró ratificar la nueva reforma durante la legislatura 2023. Esto da pie a que Próspera –empresa de capitales estadounidenses vinculada a las criptomonedas, que administra la ZEDE de Roatán– demande a Honduras por 10,8 billones de dólares. Al mismo tiempo, aunque silenciados en el proceso, la comunidad local de Crawfish Rock se resiste al rápido avance en la urbanización de zonas naturales.
Más recientemente, también llegan noticias desde Ecuador. El 21 de mayo, el gobierno de Daniel Noboa propuso una consulta pública sobre temas de política económica y de seguridad interna. La pregunta D hacía referencia al uso del arbitraje para resolver controversias en materia de inversiones: el No al respecto fue rotundo, con el 65%.
Y mientras tanto, en Uruguay
¿Qué tan alejado está Uruguay del escenario global analizado? La inserción internacional también tiene una cara vinculada a la atracción de la inversión extranjera directa, la que por mucho tiempo estuvo vinculada a la existencia de tratados bilaterales de inversión. Hoy las críticas a dichos acuerdos provienen de diversos rincones del planeta.
De cara a un nuevo ciclo electoral, dos casos resultan de interés público. El primero es el caso Pluna, con un laudo contrario por 30 millones de dólares más intereses. Si bien se entretejen posiciones político-partidarias, es ilustrativo que el secretario de Presidencia, Rodrigo Ferrés, reconozca que “es dinero de todos los uruguayos” que podría volcarse en obras públicas, como informó la diaria el 19 de febrero.
En segundo lugar, el arbitraje que tiene como foco el puerto de Montevideo se concretó el 9 de mayo, cuando ATCO, inversor canadiense socio de Montecon, registró un arbitraje ante el Ciadi. Según un anuncio anterior, el inversor reclama 600 millones de dólares, argumentando que la extensión de 50 años de la concesión a Terminal Cuenca del Plata –cuyo socio mayoritario es Katoen Natie– es violatoria de la libre competencia portuaria. El tema también tensiona la arena política nacional y los números presionan la economía.
En la región y el mundo
En el escenario internacional suenan fuerte las voces críticas, aunque con matices. Desde el norte global la contestación tiene como bandera las externalidades negativas del régimen, mientras que en los sures globales los planteos se basan en la defensa de sectores estratégicos, recursos y soberanía. En la región, desde 2015 Brasil promueve los acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones, sin arbitraje inversor-Estado. En Argentina, sin embargo, se establece el arbitraje inversor-Estado dentro del Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones de la “Ley de Bases” propuesta por el Ejecutivo de Javier Milei –con media sanción en la Cámara de Diputados–. Este punto llama la atención ante los debates globales.
En el mundo, en la región y en Uruguay, la discusión está planteada.
Magdalena Bas Vilizzio es doctora en Relaciones Internacionales, profesora agregada de Derecho Internacional Público de la Universidad de la República y docente de la Universidad de Monterrey (México).