Dentro de estos derechos de propiedad intelectual se encuentran las patentes de invención. La patente es un derecho monopólico que concede el Estado para la protección de una invención (algo nuevo en el estado de la técnica) a quien la solicita, lo que genera derechos exclusivos que le permitirán utilizar y explotar su invención e impedir que terceros la utilicen sin su consentimiento, por un lapso de 20 años (en el caso de Uruguay) y en el territorio nacional. Para que el derecho exista, hace falta hacer el registro en la Oficina de Propiedad Industrial del país donde se pretende esa protección. Las patentes de invención se evalúan en función de: (i) la novedad o contribución al estado de la técnica en relación a ese aporte; (ii) la actividad inventiva, que considera el cambio que supone en términos de la frontera del conocimiento; y (iii) la aplicación industrial. La solicitud debe incluir la suficiencia descriptiva para permitir su evaluación.
El Tratado de Cooperación en Patentes
El Tratado de Cooperación en Patentes (PCT) es un tratado internacional administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), dentro del marco de la Organización de las Naciones Unidas. Fue adoptado en 1970, enmendado en 1979 y modificado en 1984 y en 2001. Actualmente alcanza a 157 países y fue propuesto originalmente por Estados Unidos en un momento de expansión de su capacidad innovativa para facilitar el patentamiento en el exterior de sus nacionales.
El sistema PCT es un sistema de “presentación” de solicitudes de patente, no un sistema de “concesión” de patentes.
El PCT es un tratado procedimental que facilita el patentamiento. Permite buscar protección por patente para una invención en muchos países al mismo tiempo mediante la presentación de la solicitud “internacional” de patente. Pueden presentar dicha solicitud los nacionales o residentes de los estados contratantes del PCT, estableciéndose los requisitos formales que deben satisfacer las solicitudes. Es así que la presentación de la solicitud internacional de patente surte en cada uno de los estados designados los mismos efectos que si se hubiera presentado una solicitud nacional ante la oficina de patentes de ese mismo Estado.
Esto, obviamente, facilita la primera etapa, ya que con una sola solicitud se puede decidir en qué países miembros del PCT patentar. A partir de esto se realiza un primer informe de búsqueda de antecedentes que permiten decidir si se continúa o no con el patentamiento. Pero luego se entra en fase nacional y ahí se acaban las ventajas, ya que se necesitan fondos para financiar las solicitudes. Además, luego de que la patente es concedida, hay que tener fondos para mantenerla vigente.
Implicancias de la adhesión de Uruguay al PCT
Esta adhesión se planteó en varias oportunidades ante el Parlamento Nacional y fue siempre desestimada. En 2017 se trató un proyecto de ley en la Comisión de Asuntos Internacionales de la Cámara de Senadores, entre junio y noviembre de ese año, y se consultó a diversos actores sociales para recabar sus posturas (Parlamento del Uruguay, 2017).
Si observamos el número de países adherentes al PCT, ha habido un crecimiento significativo de países en desarrollo. Dos razones explican la adhesión de muchos países en desarrollo que probablemente no tengan grandes beneficios con la integración a este tratado. Una es que los tratados de libre comercio, en particular los tratados de libre comercio con Estados Unidos y con países de la Unión Europea, imponen entre sus condiciones que el país socio en un nuevo tratado de libre comercio acceda al PCT. Por ejemplo, en América Latina, los países que han adherido más recientemente al PCT, como es el caso de Perú, Colombia y Chile, lo hicieron como consecuencia de la obligación impuesta en el tratado de libre comercio y no como resultado de una deliberación. Una segunda razón se asocia al activismo de la OMPI en esta materia. Buena parte de los ingresos de la OMPI provienen de la administración del PCT, facilitándoles a las oficinas de los países miembros insumos como tecnología, formación de examinadores de patentes, etcétera, con la correspondiente pérdida de soberanía.
Argumentos para la adhesión al tratado
Entre los argumentos a favor de la adhesión, se establece que el sistema PCT facilita la tramitación de la patente, simplificando la llegada a otros países miembros del tratado. La búsqueda de información a nivel internacional y la opinión escrita que se deja plasmada como parte de la evaluación en el marco del PCT ayudan a que el solicitante tenga información para valorar si la invención es protegible, y por tanto a definir si continuar o no la solicitud y en qué países.
Otro de los argumentos a favor de ingresar al PCT tiene que ver con el acceso a la información internacional que este supone. Al respecto podemos decir como contraargumento que la información sobre patentes a nivel global ya es accesible, y no es necesario ser parte del tratado para poder consultar esa información, que está disponible sin restricciones.
Se dice que el tratado promueve la innovación tecnológica. A esto debemos decir que no lo hace, ya que cualquier invento para que se transforme en un bien innovador necesita de fondos para su desarrollo y producción que no vienen automáticamente con la protección por patente de la invención. Es más, muchas veces el inventor está obligado a licenciar (en el mejor de los casos) o vender su patente a los efectos de que terceros –siempre fuera del país– lo transformen en productos. En los países desarrollados esta transferencia del investigador-inventor se da a empresas del propio país que asumen los riesgos.
Otro argumento anotado, pero en tono de preocupación, tiene que ver con las consecuencias a nivel de las oficinas nacionales de patentes y la posibilidad de que la recomendación realizada en el marco del PCT impacte sobre la decisión a nivel nacional. Por un lado, se señala que no se limita la soberanía nacional porque una vez que se llega a la fase nacional, la oficina de propiedad intelectual de cada país aplica la normativa nacional para conceder o no la patente, sea en referencia a lo que se considera materia patentable o a cómo se verifican los requisitos de patentabilidad. Este punto es peligroso, ya que el hecho de la existencia de informes previos vinculantes de los países centrales con intereses diferentes promueve la costumbre de no realizar informes propios, independientes y de acuerdo a los criterios de interés nacional, ya que vienen acompañados de una cierta legitimidad dada por la participación de oficinas de patentes reconocidas por su autoridad para hacer un primer examen de las solicitudes que se presentan por el sistema del PCT. Los exámenes provenientes del proceso PCT van acompañados de una visión de autoridad, son realizados en oficinas con mayores recursos que los que podría tener una oficina nacional de un país como Uruguay. Entonces, si bien estos exámenes previos no son vinculantes, tienen una influencia muy significativa. Seguramente los abogados de patentes de una oficina nacional se vean en una situación difícil ante el solicitante si no van en la misma dirección de lo planteado por el sistema PCT, contemplando además que en muchas oficinas de patentes es difícil retener examinadores, calificarlos y aplicar criterios rigurosos de examen. Se genera una presión muy importante sobre la oficina local, en particular dadas las vulnerabilidades recién mencionadas.
Entonces, uno de los efectos principales que puede tener el PCT es el de distorsionar los estándares de patentabilidad establecidos a nivel nacional. Y esto puede llevar, por ejemplo, a concesiones de patentes que no serían aprobadas si se aplicara solamente la legislación nacional y las prácticas que hubiera llevado la oficina de patentes.
Inconvenientes
La contracara de estos posibles beneficios es que facilita las solicitudes de patentamiento de extranjeros, y toda patente extranjera funciona como limitante del dominio público, lo que impide que se investigue al respecto o se fabriquen productos basados en dichos patentamientos. Esto es lo que sucede con los productos farmacéuticos. Hoy Uruguay –por tener una industria competitiva de genéricos– ya tiene una elevada nómina de patentes extranjeras solicitadas, de las cuales la mayoría son de productos o procedimientos farmacéuticos. El PCT obviamente incrementaría este número, como sucedió con Chile y Colombia. El hecho de tener una patente solicitada genera riesgo para la empresa productora de genéricos que tiene que importar las moléculas de India o China y que a veces puede especular con el tiempo de concesión de la patente, que en Uruguay es alto (aproximadamente de diez años), pero a veces no se anima a arriesgar. Esto lógicamente implica un alza en los precios.
El PCT facilita las solicitudes de patentamiento de extranjeros, y toda patente extranjera funciona como limitante del dominio público, lo que impide que se investigue o se fabriquen productos basados en dichos patentamientos.
Otro de los efectos importantes del PCT es que extiende el período de prioridad del Convenio de París, que es de 12 meses. Tras una reforma institucional, desde hace unos años se puede iniciar el procedimiento nacional para la aprobación o no de la patente 30 meses después de la solicitud. Esto significa que los países que son signatarios del PCT tendrán patentes de una duración por lo menos 18 meses mayor que los países que no son miembros del PCT. Esta diferencia puede tener un gran impacto, por ejemplo, en el caso de los productos farmacéuticos. El otorgamiento de 18 meses de ganancias adicionales para el titular de la patente puede significar un ingreso muy significativo y al mismo tiempo una pérdida de bienestar muy importante para los pacientes que, por su precio, no pueden acceder al medicamento. Son costos a los que el gobierno o los pacientes deben hacer frente.
Por otro lado, tenemos que ser absolutamente objetivos y ver cuál es el número de investigadores que necesitan patentar en el exterior, ya que esto sólo se justifica si se piensa exportar a esos países los productos generados a partir de la patente o si se piensa transferir la tecnología protegida a terceros países, para que sean empresas de esos países quienes fabriquen los productos. En estos casos hay que ser muy cuidadosos con las cláusulas de transferencia para no bloquear la posibilidad de continuación de las investigaciones. Por otra parte, si lo que se busca es patentar para poder vender el conocimiento generado por la investigación, le estaríamos impidiendo al país generar innovación, ya que esta es el producto desarrollado y no la investigación pura y dura.
El PCT en el concierto internacional
El PCT tiene más de 150 países parte; sin embargo, más del 85% de las solicitudes internacionales bajo este tratado internacional provienen de diez países, y una gran proporción es de unos pocos países, como Estados Unidos, Japón o China, que tiene una actividad mayor. Los mayores usuarios del sistema PCT no son los solicitantes de países en desarrollo, sino las empresas de los países desarrollados. Es decir que el tratado es de interés sobre todo de las multinacionales.
En Uruguay, la mayoría de las solicitudes de patente son de solicitantes extranjeros, más de la mitad en torno a la industria farmacéutica. Esto no va a cambiar por la adhesión al tratado. Seguirán siendo las multinacionales las mayores solicitantes de patentes.
En un artículo publicado en 2020 se analiza la situación del PCT en América Latina, en particular en relación con los países que han adherido más recientemente: Colombia, Chile y Perú. La firma del tratado de estos países es parte de sus respectivos tratados de libre comercio. En ese artículo se identifican las siguientes conclusiones (Correa & Correa, 2020):
Los grandes usuarios del sistema no son los inventores locales o las empresas locales. La adhesión al PCT no produjo ningún incremento de las solicitudes nacionales, originadas domésticamente. En algunos casos se produjo un incremento de las solicitudes del exterior. Confirma que el PCT beneficia enormemente a las empresas del exterior. En los países estudiados el PCT no ha tenido ningún impacto en el sentido de aumentar la innovación, sea en solicitudes en el propio país o de empresas nacionales en el exterior. También se observó, por ejemplo en el caso de Perú, no sólo que la mayoría de los usuarios son extranjeros, sino que la transferencia de tecnología ha sido muy débil. Muy pocas empresas locales se han beneficiado de licencias con titulares de patentes del exterior. De manera que tampoco se ha visto un impacto positivo en el sentido de que más solicitudes de patentes a través del PCT podrían, hipotéticamente, conducir a mayor transferencia de tecnología vía contrato de licencias.
Entonces, un probable efecto negativo de la adhesión al PCT es la influencia sobre los estándares de patentabilidad aplicados por las oficinas nacionales. Según el estudio de Correa & Correa (2022), tras la adopción del PCT en Colombia se incrementó sustantivamente la tasa de aprobación de patentes. Mientras que antes del PCT era del 20%, después de aprobado el PCT se incrementó a más del 50%. Un gran beneficiario de esta tendencia de flexibilización de los estándares de patentabilidad es el sector farmacéutico, que es de donde proviene la mayoría de las solicitudes de patentes en nuestros países. Entonces, mantener criterios de patentabilidad propios e independencia en la forma en que se aplican los criterios de patentabilidad es de gran importancia para proteger al público, al Estado y, en particular, para asegurar el derecho a la salud.
Por último, una de las cuestiones sobre las que se alerta es la importancia de que la decisión de adherir o no al PCT no sea un acto únicamente político, sino el resultado de un análisis cuidadoso de las posibles implicancias. Cuando surgió el PCT, varios países en desarrollo manifestaron su preocupación por las asimetrías que el tratado pudiera reforzar en torno a la propiedad intelectual entre países.
Las asimetrías
Si analizamos el número de solicitudes de patentes, vemos claramente las asimetrías existentes entre solicitudes nacionales y extranjeras, y esto se repite en todos los países en desarrollo. En Uruguay, sólo el 5% de las solicitudes de patentes son de residentes, frente al 95% de no residentes.
Estas asimetrías, sin duda alguna, son barreras para el desarrollo nacional, ya que toda solicitud de patente extranjera que ingresa al país se comporta como un límite tanto para la investigación como, fundamentalmente, para la producción nacional de bienes innovadores.
Por eso, previamente a entrar a formar parte de este tratado, el Estado debe contar con los fondos para apoyar todos estos costos. Y también significa tener una política clara en ciencia y tecnología. En realidad, a nivel nacional quien manifiesta interés en usar el tratado es el sistema académico, que en realidad lo que protege es conocimiento y no tecnología. Uruguay así consolida una pata nueva de exportación de commodities: el conocimiento, ya que la transferencia endógena esencial para el desarrollo no necesita del PCT sino de una política al respecto de gestión y transferencia tecnológica, ausente hoy de los proyectos en trámite.
Cristina Dartayete es abogada, fue coordinadora de la Red de Propiedad Intelectual (2011-2014) y directora técnica de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial (2005-2010).