1. La entrada en vigencia del Nuevo Código del Proceso Penal (“Nuevo CPP”) es un dato que debería ser celebrado por múltiples razones. Entre ellas, porque representa un cambio estructural en la forma de entender, procesar y definir qué debe suceder en Uruguay con aquellas personas que cometen delitos, y porque, además, sintoniza una frecuencia diferente a la unísona de reducir garantías procesales y aumentar penas.
2. “Interpretas mal los hechos –dijo el sacerdote–, la sentencia no se pronuncia de una vez, el procedimiento se va convirtiendo lentamente en sentencia”.(1) El proceso mixto (inquisitivo-acusatorio) vigente es una buena razón para sostener que Uruguay no funciona como un Estado de derecho en ciertos segmentos del sistema penal. La evidencia empírica de esta afirmación está dada por los niveles de utilización de prisión preventiva como pena anticipada y por el deambular kafkiano de los expedientes hasta el dictado de sentencia de condena, entre otros indicadores.
3. Un triángulo equilátero. El diseño y la distribución de roles del Nuevo CPP determina que las actividades de acusación e investigación estarán funcionalmente disociadas de la apreciación y juzgamiento sobre el material probatorio recabado. Este punto representa algo así como la consagración normativa, en términos simétricos, de la separación de poderes en el curso de un proceso penal. Nada menos.
3.1. Para que la “igualdad de armas” no sea sólo un eslogan atractivo, será imprescindible fortalecer o reformular institucionalmente la Defensoría Pública, así como las garantías y derechos de las defensas.
4. La víctima aparece revalorizada en los esquemas de participación procesal, y esta tendencia puede contribuir a instalar un sentido común no punitivo capaz de priorizar la resolución de conflictos por vías alternativas al juicio penal. El gesto, en sí es un avance removedor, considerando que la mentada “apropiación del conflicto”, base en la arqueología de la acusación pública, ha convertido a la víctima en un mero dispositivo retórico. Por supuesto: puede y debe mejorar, y ello dependerá de las prácticas institucionales concretas.
5. Better Call Saul. La oralidad de las actuaciones contribuye a transparentar el proceso y dotarlo de mayor eficiencia. A su vez, representa un desafío para los operadores, que deberán capacitarse y entrenarse en destrezas hasta el momento reservadas para las películas. La dimensión adversarial o el combate de narraciones antagónicas constituirá el eje central del juicio penal. Naturalmente, esta lógica está completamente alejada de la “búsqueda de la verdad material” en manos del juez omnipotente.
6. En conexión, la publicidad de regla para los procesos, salvo las situaciones excepcionalmente fundamentadas, representa un avance en términos de acceso a la información pública y puede funcionar como punto de apoyo para incrementar la participación ciudadana en los procesos penales. La publicidad, bien entendida, es una herramienta útil para robustecer cierta dimensión deliberativa de la cuestión penal.
7. “‘¡Ojalá el juicio termine pronto’, pensó, ‘y repartan la merienda!’. Pero no parecía haber muchas posibilidades de que así fuera, y Alicia se puso a mirar lo que ocurría a su alrededor, para matar el tiempo”. (2) La regulación del denominado “principio de oportunidad”, aun con ciertas insuficiencias, representa la consagración de un interesante recurso para gestionar el ingreso de asuntos al sistema en función de su relevancia y entidad. Esta innovación deberá leerse a la luz de las instrucciones generales de política criminal dictadas por la Fiscalía General de la Nación, y las técnicas de gestión estratégica de la investigación penal.
8. Volvamos al principio. El discurso jurídico es algo más que la expresión composicional de una norma puntual. Desde un punto de vista netamente descriptivo, el derecho es un lenguaje que sólo existe bajo determinadas relaciones y acciones comunicativas de los partícipes involucrados. A su vez, estas acciones se instalan en complejos entramados que producen, bajo ciertas circunstancias, proposiciones jurídicamente relevantes. Veamos: las sentencias de los jueces, los escritos de los abogados, la literatura dogmática, los usos y costumbres, las tendencias consolidadas en la jurisprudencia, las prácticas institucionales, etcétera. En efecto: es algo o mucho más que lo que dicen las normas, y por eso no es suficiente que el Nuevo CPP diga esto o aquello si no existe una profunda dislocación de las prácticas inquisitivas instaladas en el sistema y una auténtica lucha por el sentido acusatorio de las disposiciones.
9. Otra vez. El derecho es un lenguaje especializado que organiza el monopolio de violencia del Estado. La prisión preventiva es una de las manifestaciones más crudas de la intervención violenta del Estado sobre la libertad ambulatoria de las personas. La estructuración acusatoria presupone la utilización de la prisión preventiva como medida excepcional, y bajo estrictos fundamentos de asegurar el tracto o resultado de la investigación. El Nuevo CPP avanza sobre esa línea, pero con algunos gestos normativos que a priori deberían preocuparnos.
9.1. Se incorporan como requisitos para la procedencia de la prisión preventiva cuestiones relacionadas con el “riesgo para la seguridad de la víctima o de la sociedad”. Veamos. Aun bajo las interpretaciones preceptivas que el artículo establece, las alusiones encierran un importante déficit de indeterminación semántica y, especialmente, representan una contaminación inquisitiva en la determinación de las razones que deberían justificar una medida cautelar en un modelo acusatorio. Esta “filtración” debería ser subsanada con una interpretación normativa en clave acusatoria y un control de la calidad argumentativa de las resoluciones que dispongan la adopción de la medida.
9.2. Extrañamente, el Nuevo CPP nos regala una confesión: a pesar de establecer que la regla es la inaplicación de la prisión preventiva preceptiva y, por tanto, la libertad ambulatoria, también explicita una cláusula de prohibiciones con algunas alusiones un tanto más estrechas que los requisitos comentados. Una regla no debería necesitar de “prohibiciones” para reafirmarse, sino de excepciones específicas y de interpretación estricta; de lo contrario, no se parece a una regla.
10. Primero como tragedia, después como farsa. Paradójicamente, no podíamos terminar estas tesis sin mencionar las modificaciones procesales proyectadas para el Código de la Niñez y la Adolescencia, y sin destacar el gesto institucional del Estado de relegar la discusión sobre qué régimen aplicar a los adolescentes a las semanas previas a la entrada en vigencia del Nuevo CPP. La discusión sobre “qué cantidad” de prisión preventiva debemos tasar (instalada a partir de la sanción de la Ley 19.055) destruye todas las buenas razones que hemos destacado. Y con una agravante: lo hace en relación con sujetos vulnerables, que por mandato constitucional (y de instrumentos internacionales ratificados) deberían ser titulares de una protección más intensa en términos de garantías procesales.
11. Los actores especializados del sistema se han dedicado hasta el momento a producir lúcidos discursos críticos sobre impronta inquisitiva del actual proceso penal; ahora de lo que se trata es de transformarlo.
La ordalía estará, a juicio de quien escribe, en la utilización reservada y excepcional de la prisión preventiva como medida cautelar.
Rodrigo Rey, por Colectivo de Pensamiento Penal
(1). El proceso, Franz Kafka.
(2). Alicia en el País de las Maravillas, Lewis Carroll.