La inconstitucionalidad de la LUC en materia de adolescentes infractores

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El proceso de criminalización de los adolescentes (personas de 13 a 18 años de edad) comenzó con el Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA) que entró en vigencia en setiembre de 2004. Dicho Código dio origen al derecho penal juvenil. A partir de la Ley 19.055 de 2013, esta tendencia se agudizó, originando la responsabilidad penal especial para adolescentes entre 15 y 18 años por infracciones graves a la ley penal. Este fenómeno es consecuencia de que desde 2011 a 2019, la inseguridad pública fue uno de los temas principales de la agenda periodística y política del Uruguay, y además, existe la percepción de que el tema de la delincuencia está directamente vinculado a los adolescentes,¹ situación que fue incentivada por los medios masivos de comunicación. En un informe de enero-junio de 2011 de la Agencia de Comunicación para la Infancia y la Adolescencia Voz y Vos se consignaba la opinión del doctor Ricardo Pérez Manrique –actualmente juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH– que señalaba en ese momento: “Claramente se ve en la información de la prensa una tendencia a reforzar el concepto de la asociación entre la edad por debajo de los 18 años y el delito. Se refuerza una imagen de que los que cometen delitos son primordialmente adolescentes”.²

La LUC dedica seis artículos (74 a 79) al tema de adolescentes infractores, en los cuales agrava el tratamiento de las penas. Además del agravamiento de las penas, limita ciertos beneficios como la semilibertad para aquellos adolescentes infractores que hayan cometido hechos delictivos graves. El artículo 74 de la LUC, que agrega el inciso 3° al artículo 90 del CNA, elimina la posibilidad de semilibertad para adolescentes que hayan cometido determinado tipo de delitos graves, entre ellos rapiña, copamiento y lesiones graves, sin considerar que estos sean primarios. El artículo 75 de la LUC duplica el plazo máximo de la privación de libertad de los adolescentes en conflicto con la ley establecido en el artículo 91 del CNA de cinco a diez años. El artículo 76 de la LUC modifica el plazo de privación de libertad mínima para determinados delitos graves del literal B del artículo 116 bis del CNA, que son los cometidos por adolescentes de 15 a 18 años, de 12 meses a dos años. El artículo 77 de la LUC modifica el inciso 3° del artículo 222 del CNA ampliando la nómina de delitos por los cuales no se eliminan los antecedentes penales (judiciales y administrativos) cuando el adolescente cumpla la mayoría de edad o cese la medida de privación de libertad, y además, suprime el inciso 4° del artículo 222 de la LUC que contemplaba que en todas las circunstancias se eliminaban los antecedentes penales (judiciales y administrativos) cuando el adolescente infractor hubiera cumplido 20 años de edad –dos años después de la mayoría de edad– o después de dos años del cese de la privación de libertad. El artículo 78 de la LUC modifica el texto del artículo 73 del CNA, que refiere a que el juez de la causa deberá examinar cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, agregando el vocablo “agraven”; por tanto, a partir de la aprobación de la LUC, los jueces deberán considerar los agravantes de la conducta delictiva cometida por el adolescente para determinar la responsabilidad de este, circunstancias que no se debían tomar en cuenta según el artículo actual. El artículo 79 de la LUC modifica el numeral 4° del artículo 103 del CNA, duplicando el plazo de prescripción extintiva de los delitos cometidos por adolescentes de dos a cuatro años.

Este agravamiento de penas, limitación de la semilibertad y extensión del plazo de prescripción extintiva no se justifican, porque las estadísticas indican que los adolescentes en conflicto con la ley son los que menos reincidencia tienen, si se los compara con los adultos que son liberados.

El senador Óscar Andrade, en el debate parlamentario sobre la LUC ocurrido el 28 de abril, dijo: “¿Cuantos menores en infracción teníamos en 2014? Arriba de 1.000. Hoy hay 290 [...]. ¿Cuál es la urgencia? [...] La tasa de reincidencia es la más baja desde que se mide. 75% de los menores hoy no reincide”. Y más adelante, criticando el inciso final del artículo 74 de la LUC, señaló: “[...] prácticamente eliminamos la posibilidad de régimen de semilibertad, que el resultado que ha dado es que ahí el porcentaje de no reincidencia es mayor”.

En definitiva, se está legislando para atender a una “peligrosidad” que disminuyó ostensiblemente, por tanto, los artículos 74 a 79 de la LUC no reflejan lo que está sucediendo en la sociedad en la actualidad. En este tema se está legislando “al grito”, para que la sociedad se sienta más segura, respecto de una supuesta “peligrosidad” que generan los adolescentes, que no es tal.

La normas de la LUC que refieren a adolescentes en conflicto con la ley son inconstitucionales por vulnerar el principio de excepcionalidad de la privación de libertad para los adolescentes infractores, consagrado en el artículo 37 literal B de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza: “Los Estados Partes velarán por que[...]b)[...]La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. La Convención sobre los Derechos del Niño se incorporó a nuestro derecho positivo por medio de su ratificación por la Ley 16.137 de 1990. Las normas del derecho internacional de los derechos humanos, como la Convención referida, están incorporadas a la Constitución mediante el artículo 72 de la Constitución, que señala: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana”.

La CIDH, en el párrafo 162 de la sentencia del 14 de mayo de 2013 que resuelve el caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, interpreta el alcance del artículo 37 literal B de la Convención sobre los Derechos del Niño señalando: “Por lo que respecta particularmente a medidas o penas privativas de la libertad de los niños, aplican especialmente los siguientes principios: 1) de ultima ratio y de máxima brevedad, que en los términos del artículo 37.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, significa que “[l]a detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño [...] se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”, 2) de delimitación temporal desde el momento de su imposición [...], pues si la privación de la libertad debe ser excepcional y lo más breve posible, ello implica que las penas privativas de libertad cuya duración sea indeterminada o que impliquen la privación de dicho derecho de forma absoluta no deben ser aplicadas a los niños, y 3) la revisión periódica de las medidas de privación de libertad de los niños”.

Al respecto, si las circunstancias han cambiado y ya no es necesaria su reclusión, es deber de los estados poner a los niños en libertad, aun cuando no hayan cumplido la pena establecida en cada caso concreto. A estos efectos, los estados deben establecer en su legislación programas de libertad anticipada. Sobre este punto, el Comité de los Derechos del Niño, con base en el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que prevé la revisión periódica de las medidas que implican la privación de libertad, ha establecido que “la posibilidad de la puesta en libertad deberá ser realista y objeto de examen periódico”.

La falta de revisión de medidas de privación de libertad de adolescentes en conflicto con la ley que consagra la LUC vulnera el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de acuerdo a la sentencia de la CIDH en el caso “Mendoza y otros vs. Argentina”. Si bien no es obligatoria la sentencia de la CIDH referida, porque está dirigida a otro país, en el futuro, si se planteara un caso similar de un adolescente infractor uruguayo ante esa Corte, el tribunal interamericano condenaría a Uruguay, como lo hizo con Argentina en el caso mencionado.

Además, estas medidas, más que disminuir la reincidencia, la van a aumentar. Por tanto, se está vulnerando el artículo 26 inciso 2° de la Constitución, que señala: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”.

En definitiva, los artículos de la LUC que refieren a adolescentes infractores son inconstitucionales porque vulneran el artículo 37 literal B (principio de excepcionalidad de la privación de libertad para los adolescentes infractores) y 25 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que fue incorporada a la Constitución por el artículo 72, y además vulneran el artículo 26 inciso 2° de la Constitución, que establece que es un deber para el Estado perseguir la rehabilitación de las personas privadas de libertad.

Pablo Rodríguez Almada es doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Tiene un posgrado de especialización en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Es docente universitario.