Pocos espacios políticos y económicos tan asociados a la historia lejana, reciente y futura del país como el puerto de Montevideo. El 2 de marzo, en el marco del discurso del presidente Luis Lacalle Pou ante el Parlamento, los uruguayos nos enteramos de que el gobierno había alcanzado un acuerdo con Katoen Natie (KN), la corporación multinacional de origen belga que, a través de Terminal Cuenca del Plata (TCP), opera la terminal especializada de contenedores. Y que lo escrito en aquellas 150 páginas regiría hasta el año 2081. ¿Por qué se llegó a tal acuerdo, diez años antes del vencimiento del contrato vigente?, ¿qué es lo que se le otorgó a KN?, ¿a qué se comprometió el Estado?, ¿qué es lo que aporta la empresa privada?, ¿qué consecuencias tendrá para la operativa del Puerto?
Aquel 2 de marzo de 2021, el presidente Lacalle Pou informó que, en el marco del acuerdo, la empresa se comprometía a realizar nuevas inversiones y a desistir de iniciar un juicio millonario contra el Estado, con el que venía amenazando desde hacía años. Poco más se supo hasta 50 días después, el 21 de abril, cuando fue publicado.
Algunos aspectos, como la constitución de un monopolio, son más conocidos, otros no tanto, como las disposiciones que impiden regular este monopolio, las limitaciones que se le imponen a la Administración Nacional de Puertos (ANP) para llevar adelante una política portuaria, la condena a que las inversiones que ya hizo el Estado en los muelles públicos quede totalmente subutilizada, la entrega de terrenos a título gratuito en Puntas de Sayago para que TCP instale un parque eólico y que UTE se compromete a comprarle la energía a precio de consumidor, que la concesión se extiende hasta la escollera Sarandí, el cambio en los estatutos de TCP posibilitando que KN licue la participación del Estado en la sociedad, o lo insólito de que el gobierno afirme que se actuó en forma ilegal, debilitando así la posición del Estado ante cualquier litigio futuro. Estas y otras cuestiones serán abordadas en esta columna, en el entendido de que lo que sucede en el puerto de Montevideo repercute en el país.
El acuerdo está organizado en un texto central de unas 12 páginas que contiene las cláusulas básicas, y nueve anexos que integran el acuerdo y que van desde el Nuevo Régimen de Gestión (que, a su vez, tiene ocho anexos), el Reglamento de Atraque de Buques, las dos actas de negociación entre las partes, la notificación de KN al gobierno del 15 de octubre de 2019, entre otros. Una primera dificultad para entender y evaluar su contenido reside, precisamente, en la diversidad de los asuntos que trata, excediendo lo que refiere exclusivamente al tráfico de contenedores. Una segunda dificultad es que el acuerdo no es un documento homogéneo, y que existen algunas diferencias a lo largo del acuerdo en el tratamiento de un mismo tema, lo que es de prever que genere conflictos en el futuro.
Los aspectos económicos medulares del acuerdo han sido analizados recientemente con claridad y profundidad por los economistas Jorge Polgar y Martín Vallcorba, por lo que sólo los reseñaremos brevemente, para pasar a concentrarnos en los aspectos que han tenido menos difusión y que entendemos contribuyen a aquilatar las numerosas debilidades, insuficiencias y perjuicios que la vigencia del acuerdo habrá de provocar.
Una amenaza poco creíble, y aún menos fundada
El gobierno argumenta que el acuerdo, por el que el gobierno le entrega a TCP el monopolio de la operativa de contenedores por el término de 60 años, se firma para evitar un juicio de KN por 1.500 millones de dólares, para atraer inversiones al puerto y para bajar las tarifas. Entendemos que los tres aspectos son extremadamente endebles, o directamente no son ciertos.
La esencia del acuerdo es la creación de un monopolio hasta el año 2081 para el manejo de contenedores. Por un lado se extiende la concesión que tiene TCP por 50 años, que se agregan a los diez años que aún restan de la concesión original. Hoy existe competencia en el puerto, con dos empresas operando: KN, que lo hace a través de su empresa TCP en una terminal especializada, y Montecon, que opera en los muelles públicos, dividiéndose el mercado en partes relativamente similares (40% TCP, 60% Montecon). A partir del acuerdo, todos los contenedores serán gestionados por TCP y Montecon dejará de operar. Pero este tema es un problema nacional que va mucho más allá de la disputa circunstancial que existe entre las dos empresas que actualmente operan contenedores en el puerto de Montevideo.
Dado lo dispuesto por el acuerdo, una vez que se consolide un solo operador, esta situación monopólica será muy difícil de revertir y volver a generar nuevamente competencia en el puerto, incluso más allá del período de la concesión. Y esto se hace por un mero acto administrativo, cuando la Constitución establece que los monopolios privados deben ser aprobados por ley, y con mayoría especial.
Los problemas de un monopolio en una actividad tan estratégica como el puerto van mucho más allá de consideraciones exclusivamente sobre los precios y costos; hacen a los temas operativos, comerciales y de relacionamiento entre las agencias navieras y el operador portuario, y pueden llevar a que estas decidan cambiar su estrategia para acceder al puerto de Montevideo.
Ante la amenaza de litigio, el gobierno se allana a las pretensiones de KN, cuando el Estado tenía fundamentos sólidos para poder defenderse con éxito. Abordar en profundidad los aspectos jurídicos de una eventual demanda (en este caso al amparo del Tratado de Protección de Inversiones con Bélgica), es un tema tan apasionante como complejo y deberá ser objeto de un análisis específico. Lo que está claro es que la libre competencia en el puerto está asegurada por la Ley de Puertos de 1992 y por la propia ley del año 2000 que da origen a la subasta de TCP, que establece que “no se comprometerá restricciones para operar en otros sectores del puerto de Montevideo” y ello se reafirma en el decreto de 2001, que fija el Régimen de Gestión de la terminal, al decir que “La terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del puerto de Montevideo”.
Los 1.500 millones de dólares que se anunciaron como eventual demanda no tienen ningún asidero. Parecen tener como único objetivo impresionar a la audiencia y operar como una amenaza para justificar un acuerdo con el gobierno. No guarda relación alguna con los resultados e inversiones de la empresa, equivalen a multiplicar por casi cinco veces el valor de las ganancias que tuvo KN por su participación en TCP durante los últimos 15 años y representan tres veces todo el patrimonio de la empresa. Para ponerlo gráficamente, la empresa realizó inversiones por unos 300 millones de dólares y reclama 1.500 millones. Por todo esto, resulta muy llamativo que el gobierno se hiciera eco de una cifra tan desmedida y que por cierto no ha sido fundamentada.
El Estado se expone a una demanda cierta de Montecon. Por la acción del gobierno en este acuerdo, se elimina la posibilidad de que esta empresa opere con contenedores, cuando es una actividad que viene desarrollando desde el año 2000, incluso desde antes de la subasta de la terminal especializada. La empresa ya ha iniciado acciones legales y, además, puede recurrir a los Tratados de Protección de Inversiones con Chile y Canadá, de donde provienen sus accionistas. Todo esto, además de costos para el Estado, sin duda, generará incertidumbre para la operativa del puerto.
Inversiones para asegurar un monopolio y tarifas que no convencen
Las inversiones anunciadas son innecesarias. Se anunciaron como un logro del gobierno en la negociación inversiones por 455 millones de dólares. Con bombos y platillos se anuncia que TCP más que duplicará su capacidad, cuando hoy tanto TCP como las áreas públicas, tienen una capacidad ociosa mayor a 50%. Por tanto, en el mediano plazo las inversiones anunciadas no se justifican. Esta sobreinversión por parte de la empresa monopólica sólo se puede entender como una forma de generar, al amparo y teniendo en cuenta lo dispuesto por el acuerdo, una barrera a la entrada para eventuales competidores.
Por otra parte, las inversiones planteadas constituyen en sí una nueva terminal y tendría que haberse realizado una licitación para adjudicarla por un procedimiento competitivo. Los 455 millones de dólares pueden parecer mucho, pero tengamos en cuenta que es una concesión por 60 años, y que deja subutilizada la inversión reciente de la ANP en muelles de similar dimensión y característica por 200 millones de dólares.
La anunciada baja de tarifas es acotada, incierta y parcial. En realidad en el acuerdo se establece una baja de tarifas para siete de los 33 precios que actualmente cobra la terminal y que será aplicable sólo para los exportadores, no así a las importaciones. En tanto los precios de TCP, son sustancialmente mayores que los de la competencia: la rebaja a los exportadores sería como máximo de 14% respecto de lo que cobra el competidor, mientras que en otros casos las tarifas se mantendrían 30% por encima, de acuerdo con las estimaciones incluidas en un informe de CPA Ferrere encargado por KN. En tanto no existe ningún compromiso respecto de las importaciones, es de esperar que se encarezcan, aunque más no sea porque las importaciones que actualmente se canalizan por Montecon deberían pasar a TCP, que tiene precios sustancialmente mayores –de acuerdo al informe de CPA Ferrere, en algunos casos llegan a ser 85% superiores–.
El acuerdo contiene una larga lista de concesiones a la empresa y de obligaciones autoimpuestas por el Estado.
Por otra parte, explícitamente se liberan los precios de los servicios que la terminal puede cobrar a los buques –y que sin duda se van a trasladar a la carga–, y además, se prevé que pueda cobrar por nuevos conceptos sin requerir autorización de ANP. Por tanto, nada asegura que no se compense la anunciada baja de tarifas a los exportadores, con aumentos en otros conceptos.
Concesiones a la empresa y obligaciones autoimpuestas por el Estado
El propio acuerdo limita cualquier posibilidad del Estado de regular el monopolio que se crea. Las potestades de regulación están establecidas en el propio acuerdo. Muy pocos conceptos del tarifario quedarían topeados por el acuerdo, liberándose explícitamente varios precios que hoy están topeados, y además, se autoriza a TCP a cobrar por nuevos conceptos sin requerir autorización de la ANP. Por tanto, cualquier cambio que el Estado quisiera hacer para regular los precios, podría ser denunciado por la empresa como una violación del acuerdo. Es decir que por el acuerdo se constituye un monopolio y se impide que el Estado pueda regularlo.
No se podrán establecer adecuaciones de los máximos a cobrar por los próximos 60 años. Esto es independientemente de que la evolución tecnológica o una profundización del puerto generen condiciones de mayor eficiencia, beneficios que serían apropiados enteramente por parte de la empresa en lo que es el tráfico cautivo de importación y exportación. Lo que se asegura son sustantivas rentas monopólicas. Los antecedentes de TCP en este sentido no son alentadores: estando en competencia han operado con precios altos y bastante mayores a los de su competencia, aun teniendo una importante capacidad ociosa.
Se cercena la capacidad del Estado para llevar adelante una política portuaria. Insólitamente se incorpora en el acuerdo con la empresa el Reglamento General de Atraque de Buques, que establece las condiciones para la operativa general del puerto, mucho más allá de lo que atañe directamente a la terminal y a la operativa de contenedores, abarcando, por ejemplo, la operativa de los barcos de pasajeros, los cruceros, los pesqueros, los graneles, etcétera. Por tanto, el Estado no podría modificar el Reglamento de Atraque sin acordarlo previamente con TCP, porque si no se estaría violando el acuerdo.
Por otra parte, en el acuerdo se establece que “no se otorgarán nuevas concesiones, ni permisos ni autorizaciones para la instalación y explotación de una Terminal Especializada de Contenedores, durante la vigencia de la Concesión, salvo que los movimientos de contenedores en TCP superen el ochenta y cinco por ciento (85%) de la capacidad anual de la terminal por dos años consecutivos”. Es decir, se impide que el Estado pueda llamar a licitación para una nueva terminal –como las leyes y decretos vigentes claramente lo permiten, y como efectivamente se intentó hace algunos años–, y el control para poder hacerlo está en manos de TCP, regulando su capacidad instalada. Y todo esto por 60 años.
Por el contrario, se obliga a que ANP apruebe las inversiones adicionales al proyecto que impliquen un aumento en la capacidad y/o productividad de la terminal, pudiendo sólo hacer observaciones técnicas y teniendo sólo un plazo de 30 días para hacerlo. Es decir, se limita la capacidad de ANP para poder resolver sobre las inversiones del puerto con una visión global y estratégica, debiendo aceptar las iniciativas que proponga la empresa.
Esto además tiene el efecto de asegurarle a la empresa su continuidad más allá de los 60 años de la concesión, en tanto ANP deberá pagarle a TCP las inversiones no amortizadas al final del contrato, o en su defecto, extender el plazo para posibilitar su recuperación.
Se impide que el Estado utilice eficientemente las áreas públicas del puerto y aproveche la infraestructura ya construida, con la consiguiente reducción de ingresos de la ANP. Al prohibirse la operativa de contenedores en los muelles públicos, se condena a que las importantes inversiones ya realizadas por el Estado queden ociosas o totalmente subutilizadas. Para dimensionarlo, tengamos en cuenta que recientemente el Estado invirtió unos 200 millones de dólares en los muelles C y D. También se limita a futuro la utilización de las áreas públicas, en tanto el acuerdo prohíbe la instalación de grúas pórtico en los muelles públicos, así como de “equipamiento que pueda dar fuga a una especialización en contenedores fuera de las áreas y muelles especializados”, una restricción bastante genérica, y esto por 60 años.
Además, se elimina el régimen de almacenaje que administra la ANP y que desde hace décadas le permite gestionar sus espacios en forma ágil y flexible, acorde a las necesidades cambiantes de la operativa. Todo esto redundará en una pérdida de ingresos para ANP del orden de los diez millones de dólares por año.
Llama la atención que no se presente ningún análisis de utilización de la infraestructura pública y del impacto del proyecto para la ANP. Parece irónico que la única consideración acerca del impacto del proyecto para la ANP sea que “la centralización de las operativas de contenedores en TCP reducirá los gastos de la ANP en los muelles públicos e incrementará el retorno sobre la inversión como accionista de TCP”.
El acuerdo le impone al Estado costosas –e inciertas– obligaciones de dragado. Actualmente el canal de acceso y la playa de maniobras están dragadas a 13 metros. En el acuerdo se establece que la ANP deberá asegurar el dragado permitiendo “la operación de buques con una profundidad de hasta 14 metros”, en tanto en otras partes establece que se dragará a 14 metros, o que deberá asegurar 14 metros de calado, expresiones que no necesariamente dicen lo mismo. Llama la atención que el gobierno se comprometa a profundizar el dragado, lo que depende de una negociación para nada sencilla con Argentina, y que, además, no se presente ningún estudio de cuánto podría costar esto, sabiendo que en cualquier caso representa decenas de millones de dólares.
Otro aspecto muy llamativo y preocupante es que el acuerdo establece que, si del informe comercial –que TCP encomienda a una consultora internacional– surge la necesidad por parte del mercado de una mayor profundidad y esta es conveniente para el puerto, el contratista podrá optar por realizar inversiones adicionales en profundizar sus muelles, y en este caso, la ANP deberá asegurar y mantener la profundidad necesaria en el canal de acceso y área de maniobra en la misma cantidad de metros adicionales que se profundicen los muelles de TCP. Es decir que con base en un informe de una consultora que contrate TCP, se le impone una obligación de costo sustancial e incierto al Estado –y sin que este pueda evitarlo– en beneficio directo de la empresa.
Se amplía el área de la concesión, sin compensación alguna. El área concesionada se extendería hasta la escollera Sarandí, que dejaría de ser un paseo público. Se incorpora el área que es utilizada por el Servicio de Balizamiento de la Armada y que deberá desocuparse en 120 días. También se establece que las áreas del puerto ocupadas por la Armada, si se desafectan, se incorporarán al área de la concesión. Sin embargo, en el acuerdo no se prevé ninguna compensación por ampliar el área, ni siquiera para cubrir los costos de traslado de las actividades que allí funcionan actualmente.
Se le otorga en forma gratuita terrenos del Estado en Puntas de Sayago para instalar un parque eólico e insólitamente se compromete que UTE le compre toda la energía a precios de consumidor. En el acuerdo no se establece limitación alguna del área a ocupar, ni de cantidad de molinos a instalar. Se compromete que “la totalidad de la energía generada por los molinos será deducida directamente de la energía consumida por la terminal en términos de kWh”. Es decir, el Poder Ejecutivo compromete a UTE –un ente autónomo– a que deba comprar la totalidad de la energía que se produzca a precio de consumidor. Esto es totalmente inusual y sienta un precedente complejo, al imponer que UTE compre la energía al mismo precio al que la vende, no permitiéndole ni siquiera cubrir los costos de operación e infraestructura básicos.
En lugar de aumentar las exigencias al constituirse un monopolio, se flexibilizan los requisitos de tráfico mínimo y se establecen salvaguardas muy amplias para evitar pagar el canon mínimo comprometido. Insólitamente, el acuerdo no impone a TCP ninguna exigencia adicional de captación de tráfico, a pesar de pasar a ser un monopolio. Se establece un compromiso de tráfico para el año base (junio 2020 a junio 2021) igual al de la concesión original, en una situación en que había competencia. Hacia el futuro este valor evolucionará 50% en función del PIB de Uruguay y el otro 50% por el producto de Argentina y Brasil en partes iguales.
Asociado a este tráfico comprometido, se fija un canon mínimo. Lo llamativo es que se flexibiliza totalmente la exigencia de cumplimiento de la obligación del tráfico mínimo, previendo múltiples causales de excepción, entre las que se incluye “crisis económica o financieras o pandemia, etc.”. Sí, leyó bien, un “etc.” como causal para no pagar el canon mínimo.
En tanto los compromisos que el acuerdo establece para TCP son deliberadamente laxos, al Estado se le imponen obligaciones perentorias y con sanción en caso de incumplimiento. Ejemplo de lo primero es el caso del canon, que veíamos recién. Además, respecto de las inversiones, se aclara reiteradamente que el cronograma y los montos de las inversiones que TCP debe hacer son indicativos y estimados y están sujetos a los estudios de factibilidad, la situación económica, la evolución de la pandemia, etc. (sí, nuevamente un “etc.”). No estamos dudando de que esas inversiones se vayan a hacer; lo que decimos es que la obligación no está claramente establecida en el acuerdo.
Por el contrario, las obligaciones del Estado son precisas y exigibles. Si al 1º de enero de 2022 la ANP no ha instrumentado las restricciones para que otras empresas no puedan operar contenedores en el puerto, TCP tendrá derecho a que la rebaja de tarifas comprometida la cubra la ANP. En otra parte del acuerdo dice que TCP quedará exonerado del pago de 50% del canon por cada mes en que se verifiquen efectivamente esos incumplimientos. También se establece que de no efectivizarse el dragado por parte de la ANP, TCP quedaría exonerado del pago de 40% del canon. Es más, si la ANP no corrigiera cualquiera de estas dos situaciones en un plazo máximo e improrrogable de 90 días, TCP tendrá derecho a reclamar a la ANP los daños y perjuicios y el lucro cesante que hubiese sufrido como consecuencia de la omisión de la ANP en el cumplimiento de su obligación.
Una parte significativa de las inversiones anunciadas será financiada con exoneraciones tributarias. En el acuerdo se asegura que “La terminal y Nelsury contarán con todas las bonificaciones impositivas vigentes y a crearse, incluyendo la Declaración de Interés Nacional”. Se utilizan las inversiones para justificar la concesión por 60 años, y en realidad una parte importante de estas se hará con menores pagos de impuestos, es decir, con recursos de toda la sociedad.
TCP se encontraba próxima a configurar causal de rescisión del contrato. A junio de este año se configuraría la causal, al haberse incumplido por tres ejercicios consecutivos los volúmenes mínimos de operación comprometidos en el contrato de concesión original. Este factor debería haber sido decisivo para fortalecer la posición del Estado en la negociación del acuerdo, pero evidentemente no se hizo valer. Por el contrario, y para evitar que esto suceda en el futuro, en el acuerdo se extiende a cinco años el plazo de incumplimientos en la carga mínima para constituir causal de rescisión.
Se debilita notoriamente la capacidad de control del Estado como socio minoritario en TCP. En el acuerdo se elimina la obligación de que las capitalizaciones de TCP deban ser aprobadas por el Estado como socio minoritario con 20%, como se establecía en el contrato original de la concesión. Por tanto, a partir de ahora, KN podrá imponer las capitalizaciones que considere, pudiendo así licuar la participación del Estado en la empresa.
Por otra parte, no se subsana ninguno de los problemas que llevaron a un difícil relacionamiento entre el Estado y KN en el pasado, como el diferendo por la valuación de los activos, con impacto directo en el valor de rescate al finalizar la concesión, y la retención de las utilidades, sin que el Estado pudiera evitarlo.
Es más, como resultado del acuerdo, ANP deja sin efecto los juicios que tenía contra TCP, con lo que el gobierno termina validando implícitamente los criterios contables que la empresa venía sosteniendo. Además, renuncia a cobrar 1,8 millones de dólares que la empresa debía pagar para cumplir con el canon mínimo por el período de junio 2019 a junio 2020, dado que no cumplió con el tráfico comprometido en el contrato de concesión. Por su parte, la empresa volcaría unos 20 millones de dólares de las utilidades que venía reteniendo por varios años y que había depositado en una empresa del propio grupo KN.
El Estado renuncia a aplicar la justicia nacional para solucionar diferendos, que serán resueltos por tribunales arbitrales. Se prevé un cambio en el régimen de solución de controversias, que establece que los problemas relativos al contrato de gestión serán resueltos por tribunales arbitrales, y por ende se deja de lado la aplicación de las instancias de la Justicia nacional.
El acuerdo asegura que se mantendrán las condiciones, y no prevé restricción alguna, ante una eventual venta de la participación de KN en TCP. Es decir, en el acuerdo no existe una previsión para que el Estado deba aprobar a un nuevo socio si KN vendiera su participación en TCP, cuando estamos hablando de una actividad estratégica y que afecta toda la actividad productiva del país. Pensemos, por ejemplo, las consecuencias que tendría que una compañía naviera compre TCP: tendríamos un operador monopólico propiedad de una naviera, que controlaría todo el flujo marítimo desde y hacia el puerto, pudiendo afectar la operativa de las restantes empresas marítimas.
En cambio, sí hay una cláusula que le asegura a KN que el acuerdo se mantiene en todos sus términos ante cambios en los accionistas. La posibilidad de venta no es una mera hipótesis, ya que en 2017 KN intentó vender su participación en TCP. Sí está claro que la sola firma del acuerdo instantáneamente aumentó en forma significativa el valor de la empresa, al constituirse en concesionaria de un monopolio por 60 años y en condiciones muy beneficiosas.
En una actitud insólita, el gobierno reconoce que el Estado actuó en forma ilegal e ilegítima, haciéndose eco de los argumentos de TCP y debilitando la posición del Estado ante cualquier diferendo futuro. En el acuerdo y en los decretos que se dictaron como consecuencia de este, se reiteran múltiples afirmaciones como: “La aplicación incorrecta por parte del Estado uruguayo de la normativa portuaria aplicable a las actividades de TCP”, “en especial, el incumplimiento de lo previsto en el artículo 72 del Decreto N° 183/994”; “a los efectos de la correcta aplicación de la Ley de Puertos y de su Reglamento de Operaciones Portuarias –Decreto 183/994–”; “pasado dicho plazo todos los espacios dentro del recinto portuario deberán estar únicamente bajo el régimen permitido por la Ley”; “En materia de contenedores y a los efectos de la correcta interpretación del Artículo 72 del Decreto 183/994”. Sin duda, todas estas afirmaciones que el gobierno suscribe en el acuerdo serán elementos fundamentales para abonar la posición de KN –y debilitar notoriamente la del Estado uruguayo– en caso de cualquier litigio futuro.
En síntesis, esperamos haber logrado transmitir la preocupación por los problemas que este acuerdo genera, al constituir un monopolio por 60 años en una actividad estratégica para el país e impidiendo que el Estado pueda regularlo. No podemos dejarnos confundir por los argumentos, por cierto endebles, de una amenaza de juicio, sobre la cual se pretende justificar todo este acuerdo. Es un acuerdo que, además, contiene una larga lista de concesiones a la empresa y de obligaciones autoimpuestas por el Estado. Es un acuerdo que cambia las bases de la concesión subastada en 2001, por lo que estaríamos ante un nuevo contrato y no ante una ampliación de la concesión ya existente. Estamos hablando de un tema demasiado importante para el país, que va a comprometer a los próximos 12 gobiernos, y que debería ser tratado con la debida seriedad y transparencia.