La ley de urgente consideración (LUC) modificó el régimen de la legítima defensa (artículo 26, Código Penal). Esta es una causa de justificación, es decir una situación excepcional en la que, de darse todos sus requisitos, desvanece la existencia del delito, en tanto alguien se defendió legítimamente. Estos requisitos imprescindibles son: a) ilegitimidad de una agresión previa; b) necesidad y proporcionalidad del medio empleado para defenderse; c) falta de provocación por parte de quien se defiende.
Históricamente, los códigos penales privilegian la defensa del hogar, pues ante un ataque establecen una presunción simple de que tales requisitos se cumplieron y no existiría delito. La excepcionalidad de la presunción de legítima defensa se fundamenta en la especial y privilegiada protección constitucional de la morada (art. 11), teniendo en cuenta la relevancia que tiene su amparo desde hace milenios en Occidente; es nada menos que la protección de la intimidad y seguridad de la familia, que recoge la Constitución uruguaya desde 1830.
La LUC, sin embargo, extendió esta previsión especial de tutela del hogar, tanto a diversos establecimientos que no constituyen morada alguna, como a funcionarios policiales y militares. Ello resulta inadmisible por las razones que brevemente expondremos a continuación.
Presunción de legítima defensa para funcionarios policiales
El cuerpo policial tiene a su cargo la enorme responsabilidad del uso legítimo de la fuerza, lo que debería exigir necesariamente que se extremen los controles y límites para dicho ejercicio, en atención al cuidado que debe rodear la utilización de la fuerza para evitar su uso excesivo o abusivo.
Resulta entonces particularmente grave para el sistema republicano democrático de gobierno que, precisamente respecto de las personas que por su función ejercen la fuerza en nombre de la autoridad estatal, se presuma legalmente que, en el ejercicio de su función represiva, han obrado en todo caso conforme a derecho. Se trata de una presunción innecesaria a la vez que sumamente riesgosa, sin perjuicio de que sea una presunción simple, esto es, que admite prueba en contrario.
Resulta contradictorio con las funciones y el marco de actuación policial el agregado de una presunción de legítima defensa respecto de estos agentes públicos, pues su cometido, instrucción y preparación tienen por objetivo enfrentar el riesgo y conjurarlo. Son las personas de la sociedad que han escogido cumplir una tarea, asumida voluntariamente, cuyo objetivo es el mantenimiento del orden y la seguridad públicos, asumiendo los riesgos que ello implica y teniendo perfectamente regulados los parámetros para el uso de la fuerza, tanto en la Ley Orgánica Policial como en la Ley de Procedimiento Policial.
Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Policial establece que “las disposiciones incorporadas a la presente ley se aplicarán al personal policial que cumple funciones ejecutivas, conforme al marco establecido en la Constitución de la República”. Mientras el artículo 4.3 dispone: “En todo momento, el personal policial debe cumplir las obligaciones que le impone el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas”, y recordemos que esta norma internacional autoriza el uso de la fuerza en forma legítima, “[...] sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”.
Ello hace que, antes que nada, el uso de la fuerza solamente pueda esgrimirse ante el cumplimiento de un deber del servicio; y si el funcionario policial actúa conforme un deber del servicio, no precisa presunción alguna, pues cumple la ley. Ningún nuevo “respaldo” al funcionario policial contiene esta presunción de la LUC; el abuso o exceso en el uso de la fuerza siguen siendo ilícitos, como no podría ser de otra manera.
Así lo explicaba en su época el maestro Jiménez de Asúa, con una actualidad lamentablemente insoslayable en el contexto actual: “…el fin de cumplir un deber del servicio excluye, en todos los casos, que el uso de las armas o de otra coacción física, sea hecho por motivos diversos del de dar cumplimiento a un deber del propio oficio, como con objeto de venganza, de prepotencia arbitraria, etc.[...] se precisa que la reacción de la autoridad sea contra un ‘comportamiento activo’, no basta, por ende, la mera ‘desobediencia pasiva’ y menos la simple fuga [...] deben graduarse los medios coercitivos, y los de peligro letal sólo se usarán como extrema ratio [...]. El uniforme no ha de ser signo de prepotencia, sino indicio de tranquila actuación defensora de los ciudadanos. Por eso a los representantes de la ley se les debe inculcar no la altanería, sino la responsabilidad de sus actos, y hacerles bien presente que el empleo del arma de fuego que llevan al cinto sólo corresponde en la más extrema necesidad. Si no saben tener valor para afrontar los peligros de su oficio, en vez de guardianes del orden público se transforman en sus perturbadores principales” (Tratado de Derecho Penal, tomo IV).
Los desbordes y excesos policiales de que ha dado cuenta sistemáticamente la prensa desde 2020 ponen de manifiesto el grave riesgo para la convivencia democrática que puede derivarse de una lectura superficial de esta presunción peligrosa e innecesaria. Y esa lectura falaz ambienta un clima proclive al gatillo fácil, incluso aunque se emplee la eufemísticamente llamada munición no letal, que puede causar lesiones irreversibles.
En definitiva, la presunción de legítima defensa de estos establecimientos carece de toda legitimidad y no admite la más mínima equiparación con la defensa del hogar.
Presunción de legítima defensa de establecimientos
La LUC incorporó también una nueva hipótesis de presunción de legítima defensa en los siguientes términos: “Aquel que repele el ingreso de personas extrañas, con violencia o amenazas en las cosas o personas o con la generación de una situación de peligro para la vida o demás derechos, en un establecimiento que desarrolle actividad comercial, industrial, o agraria [...]”.
Se puede distinguir en la presunción a examen tres modalidades de actuar violento dirigido al ingreso a un establecimiento: a) empleo de violencia en las cosas; b) empleo de violencias o amenazas en las personas allí presentes; c) generación de una situación de peligro para la vida o demás derechos.
La constatación de la existencia previa de alguno de estos actos es imprescindible requisito habilitante de la presunción; estos actos de violencia no se presumen, deben haberse producido necesariamente, pues solamente así quedará habilitada la presunción respecto de los elementos de la legítima defensa.
A su vez, el actuar defensivo, que cuenta con una presunción simple de legitimidad, solamente puede estar dirigido a repeler el ingreso de la o las personas extrañas que han actuado violentamente en alguna de las modalidades antes detalladas. Cualquier otro tipo de respuesta que se aparte o exceda de la repulsa al ingreso del sujeto extraño no cuenta con presunción alguna a su respecto y deberá resolverse conforme el régimen legal general. Por consiguiente, la presunción se agota con el rechazo al ingreso del sujeto extraño al establecimiento.
Por otra parte, tampoco se ve alcanzado por la presunción el empleo de violencia física o psíquica por un sujeto extraño, surgido una vez estando ya este dentro del establecimiento, pues aquella solamente ampara a quien pretende repeler el ingreso de personas extrañas que actúan en forma violenta con esa finalidad.
Y la tercera modalidad (generar una situación de peligro para la vida o demás derechos) es innecesaria, pues quien es víctima de tal situación, una vez verificada esta, no precisa de presunción alguna que lo ampare, ya que se aplica el régimen jurídico general para tales situaciones, con independencia de tal propósito.
La pésima técnica legislativa más la opacidad del texto imponen a los operadores del sistema judicial suma prudencia y precaución a la hora de evaluar estos supuestos, a los efectos de salvaguardar la seguridad jurídica de la población, por lo que deberán ser particularmente estrictos ante la eventual aplicación de esta presunción de legítima defensa, y en el marco además de los requisitos que aquí se han señalado.
En definitiva, la presunción de legítima defensa de estos establecimientos carece de toda legitimidad, en tanto al fin y en cuanto al uso que se pretendería hacer de ella, conforme el discurso securitario a que responde. No admite la más mínima equiparación con la defensa del hogar. Al mismo tiempo, puede dar a entender equivocadamente que se trata de una licencia para matar, haciendo primar el derecho de propiedad por sobre la vida o la integridad física de las personas.
Diego Silva Forné es profesor agregado de Derecho Penal de la Universidad de la República e investigador responsable del Grupo de Estudios en Política Criminal.