Eventuales errores en el procedimiento de incautación y apertura de los celulares utilizados por el exjefe de seguridad presidencial Alejandro Astesiano ponen en duda su validez como prueba en un juicio. Además del procedimiento de incautación y extracción de los datos, involucrados en la causa cuestionan la legitimidad de la forma por la que quedaron apartadas las conversaciones entre Astesiano y el presidente Luis Lacalle Pou, sobre lo que también hay más de una versión.
Los puntos a considerar para analizar la legitimidad del procedimiento son si hubo autorización judicial para la incautación y apertura de los datos, y, en caso de que se trate de una entrega voluntaria, sin que medie una orden judicial, si esa entrega fue debidamente registrada y autorizada por la persona correspondiente.
La primera versión oficial sobre el apartamiento de las conversaciones entre Astesiano y el presidente Lacalle fue dada por la fiscal de la causa Gabriela Fossati en declaraciones publicadas por El Observador, el 29 de noviembre de 2022, en las que la fiscal habla de una entrega voluntaria por parte de Presidencia a la que le atribuye la propiedad de al menos uno de los aparatos celulares involucrados en la causa.
“El requisito que me indicaron desde Presidencia para hacer una entrega voluntaria es que no estuvieran los mensajes del presidente con Astesiano y teniendo en cuenta su investidura, y que era una entrega voluntaria, me pareció sumamente razonable [...] La entrega del celular fue voluntaria del presidente. Yo no tenía ningún elemento para pedir la incautación en ese momento”, expresó la fiscal en las declaraciones publicadas por El Observador.
Esa versión fue negada por Presidencia de la República, que señaló que no hubo ningún requerimiento para la entrega del celular y que el aparato de Astesiano fue entregado por voluntad del custodio, la noche de su detención, el 26 de setiembre.
El 30 de noviembre, Lacalle dijo en conferencia de prensa que fue el ministro del Interior, Luis Alberto Heber, quien “transmitió la preocupación de la reserva de las conversaciones privadas” y que la fiscal tomó la decisión de apartar las conversaciones entre él y Astesiano, algo que fue valorado por el presidente. “Es lo mejor que se pudo hacer y dictaminar por parte de la fiscal”, agregó.
Además, planteó que Presidencia tenía la potestad para evitar la incautación, por lo que se desprende que no había una orden judicial específica o la desconocía. “Se llevan el teléfono, que podríamos haber dicho ‘no, el teléfono nos lo quedamos’”, apuntó.
Lacalle se refirió también a un eventual uso de las conversaciones como evidencia: “El día de mañana, si esos chats se requirieren, me imagino que el juez en ese caso los puede pedir”.
El 4 de diciembre la fiscal Fossati envió un mensaje a través del director de Comunicación de la Fiscalía, Javier Benech, en el que explicó que “el no uso de los chats entre el presidente y Astesiano partió de una mala comunicación de los intermediarios, particularmente del personal de Inteligencia que estuvo en la noche de la detención”. El operativo estuvo a cargo del jefe de Inteligencia, Claudio Correa, hoy indagado en la causa.
Al ser consultada sobre quién dio la autorización para concretar la incautación, la fiscal Fossati dijo a la diaria que se actuó con todas las autorizaciones judiciales previas correspondientes para incautar y examinar “todos los teléfonos y equipos informáticos de Astesiano” y que en ninguno de esos casos requirió la autorización de Astesiano.
La situación de la evidencia y su validez en el proceso
Más allá de las múltiples versiones sobre el tratamiento de la evidencia, fuentes judiciales pusieron en duda la validez de los celulares incautados a Astesiano como prueba en un juicio, siempre que se confirme lo relatado por varios involucrados en la causa; que se trató de una entrega voluntaria, sin una orden judicial de incautación y que la extracción parcial se realizó sin una orden judicial de apertura, algo que la Fiscalía niega.
En el caso de constatarse alguna irregularidad en el procedimiento, no significa que la Fiscalía no pueda llevar a juicio otras pruebas, aun cuando las líneas de investigación hayan surgido de los datos obtenidos en el celular. La posibilidad de utilizar el celular de Astesiano como prueba en el juicio la definirá el juez de garantía, Alejandro Astegiante, en la audiencia de control de acusación, la última instancia previa al juicio, en la que las partes discuten la admisibilidad de cada uno de los elementos que formarán parte de la prueba.
Para incautar cualquier bien es necesario una orden judicial de incautación o el aval, adecuadamente registrado, del dueño de la información que se pretende incautar. La fiscalía no puede per se determinar una incautación en la medida en que se trata de una actuación que vulnera un derecho, en este caso el derecho a la intimidad, por lo que requiere la autorización de un juez. En ese sentido, existe jurisprudencia que marca que, sin la autorización del juez para la incautación del bien, el acceso es ilícito y por tanto inutilizable.
En el caso de que no haya una autorización del juez y se trate de una entrega voluntaria, la autorización no puede partir del propietario del teléfono -en este caso, Presidencia de la República-, sino que debe ser realizada por el propietario de la información, quien es el titular del derecho a la intimidad que va a ser vulnerado. Según supo la diaria, Astesiano nunca autorizó ni la incautación, ni la apertura del aparato. Desde Fiscalía sostienen que, en este caso, esa autorización no es necesaria.
Además de la habilitación para la incautación del bien, el juez debe dar la orden de apertura del bien incautado, lo que legitima el proceso de extracción de los datos, que también debe ser debidamente delimitado, aunque usualmente se habilita una extracción general de los datos, sin discriminar cuáles son útiles para la investigación penal y cuáles no.
Fuentes judiciales explicaron a la diaria que cuando hay una incautación los policías que actúan deben hacer y firmar un acta en la que describen lo incautado y ahí se abre un documento llamado “cadena de custodia”, en el que deben quedar registradas las firmas de los policías que actúan sobre la evidencia y su actuación, así como cada uno de los movimientos del material incautado.
El documento de la cadena de custodia es la forma que tiene la Policía de proteger la validez de la evidencia en su itinerario hasta el lugar de depósito del material incautado, que en la mayoría de los casos de Montevideo son servidores instalados en Policía Científica, mientras que en el interior del país permanecen en las jefaturas de policía.
Una vez que el material es extraído, se abren dos cadenas de custodia: por un lado, la del teléfono y por otro, la de los datos que fueron extraídos. La unidad que tiene el depósito de la evidencia remite a la unidad policial que está llevando adelante la investigación y a la Fiscalía una copia de los archivos, que es lo que llega a la carpeta de investigación. A esa copia tienen acceso, además del equipo fiscal, los abogados involucrados en la causa, tanto de los imputados como de las víctimas, siempre que no medie la reserva, autorizada judicialmente y por un tiempo determinado, de algunos elementos puntuales de la carpeta.
El envío de una copia del material extraído a la fiscalía se fundamenta en que la Fiscalía es parte en la causa, por lo que utiliza la evidencia en defensa de intereses particulares, algo que también explica por qué es la Policía y no la fiscalía la que lleva ante el juez los datos originales.
Las fuentes señalaron que no hay ningún procedimiento legítimo que pueda implicar borrar los datos desde el propio celular incautado, porque esos datos siguen perteneciendo al titular del derecho a la intimidad, independientemente de que sean utilizados en una investigación penal. Además, agregaron que la integridad, y por tanto la validez de la evidencia, no está garantizada si hubo una orden judicial de extracción genérica y luego se borraron determinados datos.
El procedimiento adecuado, si lo que se quiere es efectuar una extracción parcial de los datos, algo usual en investigaciones penales en otros países, es pedir en la orden judicial de extracción que se determinen las palabras de búsqueda o los criterios para definir la selección de los datos que van a ser utilizados, y el resto de los datos permanecen en el depósito de evidencia con el bien incautado.