Enzo y Marina están en pareja desde hace tiempo y quieren tener una hija o hijo juntos. Enzo es un varón trans y Marina es una mujer cis, es decir, su identidad de género es coincidente con el sexo con el que nació. Sus nombres son ficticios para preservar su identidad. Ambos quieren ser parte biológicamente del proceso, y la forma de hacerlo es mediante un tratamiento de fertilización asistida que no está cubierto por el Fondo Nacional de Recursos (FNR): Enzo aportará el óvulo y el embarazo lo gestará Marina.
El Consultorio Jurídico 14 de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República llevó adelante una acción de amparo para que la pareja pueda acceder a este tratamiento, que sale 6.200 dólares. La acción fue contra el FNR y el Ministerio de Salud Pública (MSP).
Según la sentencia, a la que accedió la diaria, motiva este amparo “la búsqueda de un hijo biológico de ambos, ya que tienen un profundo deseo de formar una familia y concebir una hija o hijo que tenga vínculo biológico con ambos integrantes de la pareja”.
Asesorados por la doctora Dana Kimelman, plantearon que las opciones que tienen son: que Marina geste mediante inseminación intrauterina con semen donado, “en cuyo caso Enzo no tendría ningún vínculo genético ni biológico con el producto de la gestación y estaría renunciando a su derecho a una paternidad biológica, lo que le generaría un profundo dolor”; la realización de una inseminación intrauterina con semen donado siendo Enzo el gestante, “lo que tendría un fuerte impacto psico-emocional, pues Enzo debería abandonar la testosterona que recibe desde hace diez años, lo que lo llevaría a atravesar cambios físicoafectivos vinculados al embarazo y a la expresión de hormonas femeninas, lo que se contrapone con su identidad de género”; y la última opción y “más adecuada para que ambos puedan ejercer su derecho a una paternidad y maternidad biológica es mediante el tratamiento “recepción de ovocitos de la pareja” (ROPA), técnica a la que pueden recurrir parejas en las que ambos integrantes tengan gametos femeninos.
Este tratamiento consiste en que un miembro de la pareja (más allá de su identidad de género) pueda hacer una “donación” de óvulos a su pareja. Los óvulos se fertilizan con semen donado y luego se realiza una transferencia embrionaria al útero de la otra integrante de la pareja. De esta manera ambas personas pueden tener un vínculo biológico con el producto de la gestación, por lo que se trataría de una “concepción compartida”.
Según la argumentación que dio pie a la sentencia, “las personas trans no deben renunciar a una maternidad o paternidad biológica, por lo que los comparecientes deben recibir toda la protección necesaria para que puedan ejercer sus derechos a vivir una paternidad y maternidad compartida desde el momento de la concepción y poder estar ambos vinculados biológicamente a sus hijos”. Agrega que por eso “la concepción compartida mediante el método ROPA, a través del cual Enzo aporta los óvulos y Marina es quien, donación de esperma mediante, gesta, se constituye en la opción más respetuosa y acorde a los marcos de Derechos Humanos, la legislación interna y los acuerdos internacionales que Uruguay ha suscripto”, ya que “es un país donde la identidad de género y todos sus derechos están reconocidos ampliamente a nivel legal, negar el acceso a este derecho reproductivo constituye una grave forma de discriminación directa, que va en sentido opuesto a lo consagrado por las normas y políticas públicas a nivel sanitario desarrolladas en los últimos años”.
El método ROPA es una técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad. La Ley 19.167 regula estas técnicas y plantea el acceso “universal” a los tratamientos de reproducción mediante la cobertura por intermedio del FNR. Pero “la realidad es que la cobertura de estos tratamientos favorece solamente a mujeres sin pareja o a parejas de mujeres, dejando por fuera de su alcance y desconsiderando a las personas trans”.
En este caso, “se trata de una pareja impedida biológicamente para lograr un embarazo en forma ‘natural’, por lo que requieren un tratamiento de reproducción humana asistida y para lograr una concepción compartida su única opción es una fecundación in vitro utilizando el método ROPA”.
“Enzo es un varón trans, y con su pareja mujer han decidido tener una o un hijo, es decir, ejercer sus derechos reproductivos”, comienza el alegato oral, que afirma que “la cuestión radica en considerar si tiene derecho a utilizar sus gametos, así como lo tienen las personas no trans”. “La ciencia lo permite, el derecho también, pero la reglamentación de la Ley de Fertilización Asistida no ha considerado su situación, privando de ese derecho exclusivamente a aquellos que no cuentan con el dinero para pagarlo”, aseguran.
Por eso, sugiere que “deberían tener acceso a salud reproductiva en las mismas condiciones que cualquiera, sin importar de qué tipo son sus gametos”, porque “si el Estado discrimina en el acceso a tratamientos de fertilización en base a la identidad de género debería demostrar que tiene una explicación razonable para hacerlo. De lo contrario, se trata sólo de una discriminación irrazonable, el establecimiento de una categoría sospechosa, al menos”.
En la sentencia se señala que “los derechos reproductivos están siendo lesionados como derechos humanos fundamentales” y que “estos derechos están siendo lesionados, además, con la agravante de la violación del principio de igualdad” porque “se les deniega la única posibilidad que tienen de ser padres biológicamente vinculados” mientras “a otras parejas se les garantiza este derecho, permitiéndoles el acceso y la cobertura de las técnicas y procedimientos”. Además, argumentan que negar este tratamiento viola la Ley Integral para Personas Trans y se vulnera el “derecho a fundar una familia”, reconocido en el artículo 40 de la Constitución y en diversos tratados y pactos internacionales.
Además, se presenta una serie de argumentos técnicos y legales que fundamentan la necesidad de la pareja de acceder a este tratamiento.
El MSP, en tanto, argumentó en forma contraria. En el alegato oral señaló que “al tener útero, Enzo puede gestar” y que “el ámbito aplicable de la normativa vigente establece que uno de los requisitos para poder acceder al tratamiento es que sea infértil”.
Según el MSP, “lo que aquí se discute es el plano psicológico más que [el] biológico”. Y respecto de los extensos informes técnicos que plantean que una gestación tendría un impacto directo en la salud de Enzo, responden que “la médico tratante hace hipótesis a futuro de que Enzo pueda desarrollar disforia de género”. “A texto expreso manifestó que ‘podría llegar’”, mencionaron, y enfatizaron en que “esto no son más que probabilidades”.
“Quedó probado, además, que interrogada por la letrado del MSP acerca de si la ley no habla al respecto, haciendo alusión al caso de la gestación trans, o es que expresamente están excluidas las personas trans”, indicaron.
El análisis jurídico del MSP se basa en las fechas de aprobación de las leyes: “La médico expresó que no se habla al respecto, por tanto, no existiría tal discriminacion: porque, veamos las fechas de promulgación y vigencia de las leyes a través de un razonamiento inductivo, la Ley de Reproducción Asistida, data del año 2013, la ley trans data del año 2015, siendo esta última posterior en el tiempo”. Entonces, cuestionan y se responden: “¿Cómo se debería interpretar y razonar la normativa vigente? La respuesta es simple: hay un vacío legal y, por tanto, no hay manifiesta ilegitimidad que menoscabe o cause un perjuicio o lesione el derecho invocado” en el amparo.
Luego, retomaron el argumento de que se trata de una cuestión “psicológica” y no biológica: “Pareciera pretender separarse lo psicológico de lo biológico, pero esto no es posible”.
Finalmente, afirman que “la médico tratante expresó que estas situaciones están a estudio por parte del MSP, y que se está informando desde Jurídica, por tanto, no hay omisión tal”. “A modo de síntesis no hay manifiesta ilegitimidad porque tendría que existir una ley que cause una lesión y de estas situaciones en particular lo que hay es un vacío legal al no aludirse a las personas trans, que tuvieron reconocimiento mediante una ley posterior en el tiempo”, concluyen.
Luego de hacer lugar a ambas partes, la Justicia resolvió a favor de la pareja y ordenó al FNR y al MSP la cobertura de este tratamiento en un plazo de 24 horas. De incumplirse, se aplicará una multa de 40 unidades reajustables (UR) por día de retraso.