El miércoles 1° de noviembre, tras escuchar las declaraciones de la exsubsecretaria de Relaciones Exteriores Carolina Ache en las que denunció una trama gestada por parte del gobierno para ocultar los chats entre ella y el subsecretario del Ministerio del Interior, Guillermo Maciel, que revelaban que el gobierno sabía que Sebastián Marset era “un narco peligroso y pesado” antes de otorgarle el pasaporte, el fiscal especializado en Delitos Económicos y Complejos, Alejandro Machado, decidió abrir una nueva investigación penal.
Ese día, cuando también se conocieron las conversaciones en las que el canciller Francisco Bustillo le aconsejaba a Ache que perdiera el celular -lo que motivó su renuncia-, Machado envió los antecedentes del caso al fiscal de Corte, Juan Gómez, para que la oficina de Depuración, Priorización y Asignación (DPA) de la Fiscalía definiera quién se encargaría de esa investigación.
Luego de analizarlo algunos días, la DPA resolvió que Machado continuara investigando los nuevos elementos, dado que ya venía trabajando en la causa inicial sobre la entrega del pasaporte a Marset, y los límites de cada causa, en el proceso de investigación penal, eran difusos. Además, el día en que Ache declaró era Machado el que estaba de turno en esa fiscalía.
Tras recibir la noticia, Machado abrió otra carpeta investigativa para analizar el hecho en una nueva causa y reclamó que se fortaleciera su equipo de investigación, lo que fue concedido por el fiscal de Corte. Gómez dijo en rueda de prensa que es costumbre de la Fiscalía fortalecer los equipos en “todos los casos de interés para la democracia”.
Esta semana Machado comenzará a conformar la lista de personas que llamará para indagar en la Fiscalía, además de repasar todas las declaraciones realizadas en la causa sobre el pasaporte.
Si repite el criterio adoptado en la causa original, convocará en calidad de imputados a todas las personas mencionadas directamente en los hechos que se investigan, y en calidad de testigos a quienes puedan tener información para aportar pero que no fueron involucrados directamente en las denuncias. Una de las principales diferencias entre los dos estatus legales en los que Machado puede citar a los declarantes es que como testigo no es necesario concurrir con abogado y la persona que declara debe decir la verdad, mientras que en calidad de imputado el declarante debe concurrir con abogado, tiene el derecho a mentir y acceder a toda la información vinculada a la causa que no sea objeto de una reserva específica.
¿Qué hechos integran la nueva causa?
Si bien las declaraciones de Ache y Bustillo aportaron muchos elementos que no se conocían, como la existencia de al menos tres reuniones previas a la interpelación del 22 de agosto de 2022 en las que se acordó no mencionar explícitamente la existencia de los chats entre Maciel y Ache, la causa se centrará en las acciones de Bustillo y el asesor del presidente Roberto Lafluf para impedir que los chats llegaran a la investigación administrativa que estaba haciendo la cancillería, que respondía al cumplimiento de una sentencia judicial que el 9 de noviembre de 2022 condenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Ministerio del Interior a aportar todas las comunicaciones relacionadas a la entrega del pasaporte, incluyendo los chats entre Ache y Maciel, en una causa de acción de acceso a la información pública iniciada por los senadores Charles Carrera y Mario Bergara.
Este punto implica tanto la intervención de Bustillo para que Ache “pierda el celular”, como la reunión en el piso 11 de la Torre Ejecutiva entre Ache, Maciel y Lafluf, concretada el 25 de noviembre de 2022, días antes de que venciera el plazo establecido para cumplir con la sentencia judicial.
Según el relato de Ache, que había entregado a la división de Jurídica de la cancillería los chats certificados con escribano para cumplir con la sentencia, el 25 de noviembre recibió un mensaje de Lafluf convocándola en nombre del presidente Lacalle Pou a una reunión a la que debía entrar por el garaje. En esa reunión, según Ache, Lafluf pidió a Maciel y Ache que borraran los chats de sus celulares y luego que certificaran sus comunicaciones sin esos mensajes. Ache dijo a Machado que al día siguiente llamó a Lafluf para decirle que no lo iba a hacer, y Lafluf, previa consulta con el presidente, le dijo que si quería entregara los chats, pero que los volviera a certificar porque había destruido el documento.
¿Cuál podría ser la responsabilidad penal del presidente?
Durante la conferencia de prensa del sábado 4 de noviembre, el presidente admitió que fue él quien ordenó a su asesor de comunicación y estrategia, Roberto Lafluf, reunir en la Torre Ejecutiva a Maciel y Ache “para que se pongan de acuerdo [sobre] qué van a hacer con esas conversaciones”, a las que calificó como privadas, y dijo que esa reunión, en la que pasó a “saludar”, culminó con un acuerdo para no presentar los chats.
Lacalle también coincidió con la versión de Ache en cuanto a que Lafluf le consultó a él, ante la negativa de Ache a presentar los documentos, pero no dijo nada respecto del pedido de certificar los intercambios de Whatsapp sin incluir los chats en cuestión.
Según el presidente, cuando Lafluf le comunicó que Ache volvería a certificar los chats para presentarlos, le dijo: “Si esa es la decisión, que se presente todo”, y el lunes siguiente se presentaron los documentos en el juzgado. En cuanto a la destrucción del documento certificado, Lacalle dijo que no era parte de un expediente, pero no aportó información sobre cómo terminó en Presidencia de la República cuando fue entregado en la cancillería, ni si él ordenó su traslado y destrucción.
Una de las primeras interrogantes a despejar para conocer la responsabilidad que podría caber sobre el presidente es en qué marco actuó Lafluf. Hasta ahora se conoce que convocó la reunión a instancia de Lacalle y que lo consultó ante la decisión de Ache. De confirmarse que Lafluf fue utilizado como instrumento para el accionar del presidente, Lacalle habría participado en los hechos en calidad de autor y Lafluf como coautor, tal como especifican los artículos 60 y 61 del Código Penal.
Varios abogados consultados coincidieron en que si bien Lafluf podría decir que actuó sin autorización del presidente, en cuanto al retiro de la cancillería y la destrucción del documento, es el presidente o la invocación de su nombre lo que permitiría fácticamente concretar un acto de ese tipo. Un aspecto significativo será saber si el retiro del documento se concretó antes o después de la reunión en la Torre Ejecutiva.
Entre las tipificaciones mencionadas por los abogados consultados, que prefirieron mantener en reserva sus nombres, se encuentran los delitos que integran el capítulo del Código Penal sobre falsificación documentaria. Entre los más mencionados está el artículo 244 del Código Penal, que define el delito de Destrucción, supresión, ocultación de un documento o de un certificado verdadero para quien “destruyere, ocultare, suprimiere en todo o en parte un documento o un certificado verdadero”. Ese delito prevé penas de entre dos a seis años de penitenciaría.
También fue mencionado el artículo 238, que establece el delito de Falsificación ideológica por un funcionario público, previsto para el funcionario público que, “en el ejercicio de sus funciones, diere fe de la ocurrencia de hechos imaginarios o de hechos reales, pero alterando las circunstancias o con omisión o modificación de las declaraciones prestadas con ese motivo o mediante supresión de tales declaraciones”, para lo que se prevé una mínima de dos años y una máxima de ocho.
También fue mencionado por los abogados consultados el delito conocido como abuso innominado de funciones, que está descrito en el artículo 162 del Código Penal y cuya constitucionalidad, en función de su vaguedad, ha sido históricamente discutida. El delito prevé penas de tres meses a tres años de penitenciaría para el funcionario público que “con abuso de su cargo cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales”. El fiscal deberá determinar si en el pedido de borrar y certificar los intercambios de Whatsapp sin incluir los chats en cuestión está presente ese componente de arbitrariedad.
El cohecho calificado, previsto en el artículo 158 del Código Penal y que es uno de los delitos que están siendo investigados en la causa original de la entrega de pasaporte, fue desestimado por todos los penalistas consultados en la medida en que, a priori, la acción no persigue dinero o un beneficio tangible, que no llega a constituirse con el resultado de evitar el costo político que implicaba la difusión de los chats.
Otro aspecto mencionado por los abogados consultados es determinar la calidad de funcionario público de Lafluf, que dada la definición del artículo 175 del Código Penal parece clara, dado que otorga esa condición a “todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado”.
Ese punto es relevante para establecer los agravantes vinculados a delitos contra la administración pública o la administración de justicia, pero también para determinar en qué medida Lafluf está obligado, como plantea el artículo 177 del Código Penal, a denunciar un hecho con apariencia delictiva ocurrido en su repartición, algo que también alcanza a Ache.