La ley de urgente consideración (LUC) contiene más de un centenar de artículos referidos a la seguridad pública, problema central en el debate político de los últimos años. Se ha señalado la importancia que el tema reviste para la coalición de gobierno, reflejada en el lugar privilegiado que ocupa el capítulo de seguridad: es el primero. Y quizá aún más llamativo es que el primero de los cambios previstos sea la polémica modificación del artículo 26 del Código Penal, más conocido por el nombre del instituto que regula: la legítima defensa.
Este instituto es uno de los que en derecho penal se conocen como causas de justificación. Vale la pena explicarlo un poco evitando tecnicismos: las causas de justificación básicamente permiten eximir de responsabilidad penal a la persona que comete una acción que en principio sería delito, es decir, son normas que excepcionalmente habilitan a hacer algo que por regla está prohibido.
La redacción actual del artículo 26 del Código Penal exime de responsabilidad a quien actúa en defensa propia o de otra persona (o de los bienes propios o de otra persona), siempre que existan tres elementos: una agresión ilegítima, ausencia de provocación suficiente y empleo de un medio racional para repeler la agresión. Tratándose de la legítima defensa de otras personas, se exige, además de los tres requisitos, que quien actúa en defensa no lo haga impulsado por otros móviles menos nobles (venganza, resentimiento, etcétera).
La redacción vigente presume los tres requisitos respecto de quien defiende la entrada de una casa habitada o sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es sorprendido en el lugar. Originalmente esta presunción (que admite prueba en contra) sólo regía si el hecho ocurría de noche, pero la primera ley de urgencia del año 2000 (Ley 17.243, aprobada en similar contexto político: “ley ómnibus”, gobierno de coalición blanca y colorada) eliminó la referencia a la nocturnidad, entre otras modificaciones a la normativa penal. 20 años después, un proyecto de LUC vuelve a revisar este artículo. Pero para comprender mejor los cambios, conviene ver con más detalle los requisitos.
En primer lugar, la agresión debe ser actual, aunque no necesariamente debe ser una agresión consumada, es decir, se admite como legítima defensa la respuesta a una agresión en curso e incluso a una agresión inminente, pero no configura legítima defensa la respuesta a una agresión que ha cesado (sea porque se consumó o porque el autor desistió del intento).
La ausencia de provocación suficiente que exige la norma determina que no sea posible ampararse en la causa de justificación si quien se defiende ha incitado al agresor a actuar. El artículo 26 exime de este requisito a quien obra en defensa de ciertos familiares, siempre y cuando no se haya tomado parte en la provocación.
La necesidad racional del medio empleado para defenderse es el elemento central de la legítima defensa. De acuerdo con la literatura jurídico-penal, no puede ser analizado en abstracto y de manera absoluta para todos los casos, sino que debe valorarse en cada situación particular, atendiendo a diferentes factores: la gravedad de la agresión, el derecho que se pretende defender (la vida, la libertad, la propiedad, etcétera), las circunstancias en que ocurre el hecho, entre otros (Cairoli, 2001).
De todos los elementos que componen la racionalidad, resulta clave la proporcionalidad de los medios de la agresión y de los empleados en la defensa, así como la proporcionalidad entre el derecho defendido y el derecho atacado (Chaves Hontou, 2015). No es legítimo agredir un derecho más valioso que el que se pretende defender: no es razonable que el derecho tolere la generación de un daño más grave que el que se pretende evitar. Es precisamente sobre este elemento que la LUC pretende una modificación sustancial. El artículo 1 del proyecto establece:
“El medio se considerará racional cuando resulte ser una respuesta suficiente y adecuada a fin de conjurar el peligro derivado de la agresión sufrida.
Cuando la defensa deba ser ejercida respecto de cualquier derecho de contenido patrimonial, la racionalidad deberá ser apreciada con prescindencia de que no haya existido o ya hubiera cesado una agresión física a la persona que se defiende”.
Parece desnaturalizarse el criterio de la racionalidad y la proporcionalidad, que son los mojones de la delgada línea que separa la legítima defensa de los excesos de la justicia por mano propia y la venganza privada.
Esta redacción implica dos peligros. Primero, la definición de “racional” como “suficiente y adecuado” podría conducir a interpretar que cualquier medio eficaz es válido aunque sea excesivo, vaciando de contenido el elemento de la racionalidad, aunque no parece una lectura sensata. Segundo, la propiedad privada parece ubicarse por encima de la vida y la integridad física, reputando como legítima defensa una reacción excesiva, sea porque la integridad física nunca estuvo en riesgo y sólo hubo peligro para la propiedad, sea porque hubo una agresión pero esta cesó.
En cualquier caso, parece desnaturalizarse el criterio de la racionalidad y la proporcionalidad, que son los mojones de la delgada línea que separa la legítima defensa de los excesos de la justicia por mano propia y la venganza privada.
Si la seguridad ocupa un lugar privilegiado en la LUC, es preocupante que la primera modificación legislativa en la materia sea el vaciamiento de la racionalidad en la regulación de la legítima defensa y la jerarquización de la propiedad privada como valor igual o superior a la vida y la integridad física. Esta flexibilización no parece ser un acierto, menos aun teniendo en cuenta las modificaciones en materia de procedimiento policial y porte de armas, de todo lo cual no cabe esperar otra cosa que un incremento de la violencia.
Es una medida que profundiza el paradigma de derecho penal de clase que desde hace mucho repercute en nuestras cárceles, llenándolas de jóvenes pobres, con normas severas para proteger la propiedad de quienes la poseen aun a costa de los derechos y garantías más elementales.
Aunque quizá amerita un análisis mayor que el que podemos permitirnos, estos cambios parecen habilitar una privatización del uso de la fuerza y suponen la reivindicación de la violencia como método para la resolución de conflictos, por oposición a la justicia estatal y el monopolio del uso legítimo de la coacción que caracteriza al Estado.
Parece ser un retroceso a la “guerra de todos contra todos” más que el camino hacia la convivencia pacífica de una comunidad civilizada, una claudicación del Estado que deja en manos de los particulares el cuidado de su seguridad: cada cual es soberano en su territorio y lo defiende de invasores.
Porque además se pretende crear nuevas presunciones (que también admiten prueba en contra) para amparar a quien repele el ingreso de personas extrañas hostiles a un establecimiento agropecuario, y a funcionarios de los Ministerios del Interior y de Defensa Nacional que repelen una agresión contra sí mismos o terceros. Defectos técnicos al margen, la referente a funcionarios es además innecesaria por razones jurídicas (existen otras causas de justificación como el cumplimiento de la ley ‒artículo 28 del Código Penal‒ sin perjuicio de la posibilidad de aplicar la legítima defensa en caso de que se verifiquen los requisitos) y por razones prácticas (la normativa vigente no ha ocasionado problemas para los funcionarios que han repelido ataques siguiendo el procedimiento legal).
Existieron reiterados proyectos en este sentido durante la década de 1990 que no prosperaron, y respecto de los cuales el Instituto de Derecho Penal se manifestó en contra (Cairoli, 2001).
Recientemente, la Asociación Rural del Uruguay (ARU) expresó su apoyo al proyecto y sugirió eliminar la referencia a la proximidad de la vivienda en la modificación de la presunción de legítima defensa para quien defiende las dependencias de esta, con la finalidad de permitir a quien reacciona contra el intruso ampararse en la causa de justificación aunque este ni siquiera esté cerca de su casa. Un capítulo más en la larga historia de los ruralistas y otros sectores conservadores y su obsesión con la propiedad privada. Téngase en cuenta que el actual Código Penal redactado por José Irureta Goyena se inspiró en el Código italiano, “eliminando todo lo que me ha parecido en él excesivo y de corte demasiado fascista”, según consignó en su exposición de motivos.
No sorprenderá a quienes conozcan la historia que algunos dirigentes políticos de la época sintieran cierta admiración por el fascismo italiano (Nahum, 2011). Lo cierto es que el Código fue aprobado a tapas cerradas en 1933, durante de la dictadura de Gabriel Terra, y que contó con el respaldo de herreristas –el propio Luis Alberto de Herrera (bisabuelo de Luis Lacalle Pou) – y riveristas, representados por Pedro Manini Ríos (abuelo de Guido Manini Ríos), además del visto bueno de las Fuerzas Armadas y del poder económico de las gremiales rurales, sectores todos enfrentados al progresismo batllista (Nahum, 2011).
La anécdota histórica ilustra el contexto político del cual surgió el Código Penal vigente, y abre líneas de reflexión sobre la actualidad: apellidos e instituciones que se repiten y muestran la continuidad de una corriente reaccionaria a lo largo de la historia. Irureta Goyena tuvo un papel destacado en la ARU y fue el primer presidente de la Federación Rural, enemiga confesa del batllismo, fundada entre otros por el dirigente riverista Domingo Bordaberry (padre de Juan María Bordaberry y abuelo de Pedro Bordaberry) (Entre, 2019). Al día de hoy estas gremiales participan en la Comisión Honoraria Asesora para la Seguridad Rural, y el ruralismo, junto a los sectores más reaccionarios de la política partidaria, sigue siendo un actor clave de la derecha uruguaya, con una agenda que incluye una férrea defensa de la propiedad privada (Entre, 2019).
Sin embargo, más allá del origen indudablemente conservador del Código Penal, la regulación actual de la legítima defensa es satisfactoria en tanto contempla el derecho del ofendido y las garantías del ofensor. Si existe la creencia de que es insuficiente o conduce a resultados injustos, probablemente se debe a la escasa información sobre su contenido y aplicación, que determina que algunos pretendan amparar en la legítima defensa acciones que a todas luces exceden lo que razonablemente puede justificarse sin caer en la legitimación de la justicia por mano propia o de la pena de muerte sin juicio, sacrificando el más valioso de los bienes en defensa de la propiedad.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que un cambio normativo no necesariamente afectará la cultura jurídica: en general los y las juristas hasta ahora han sostenido criterios incompatibles con la regulación proyectada. Si es que finalmente se aprueba, el tiempo mostrará qué efectos produce el cambio político-legislativo en la Justicia penal y en la sociedad uruguaya.
Marcos Hernández es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República
Referencias:
Cairoli, M. (2001). El derecho penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales. Tomo I.
Chaves Hountou, G. (2015). El derecho penal desde la Constitución.
ENTRE (2019). La reacción: derecha e incorrección política en Uruguay.
Nahum, B. (2011). Manual de Historia del Uruguay. Tomo II.