Quienes no han tenido la fortuna (o mala fortuna) de verse envueltos en juicios millonarios y no han ocupado cargos de decisión en el Estado o en empresas grandes quizás se sorprendan de saber que muchos de los abogados más prestigiosos del país (generalmente, los catedráticos en sus respectivas materias) no ocupan la mayor parte de su tiempo ni obtienen la mayor parte de sus ingresos patrocinando clientes en juicio. El servicio más demandado a estos profesionales es la expedición de cierto tipo de informes a partir de consultas formuladas por los clientes de otros abogados, que en caso de hacerse valer en juicio se suelen llamar “dictámenes de parte”.
Estas consultas rara vez consisten en dudas genuinas acerca de cómo se debe interpretar una norma o acerca de qué curso de acción conviene seguir en un caso particular, ya que para ese tipo de cuestiones las instituciones cuentan con sus propios abogados. En realidad, estos informes se requieren para ser usados como arma para el caso de verse envuelto en un litigio presente o futuro. No se paga por la información contenida en el informe, ya que difícilmente el catedrático tenga conocimiento de una norma o un precedente judicial que el abogado del interesado desconoce; lo que se paga es la opinión del experto, que en caso de ser favorable al solicitante bien puede inclinar la balanza de la Justicia en su favor.
Es fácil entender por qué para un catedrático es conveniente ofrecer este tipo de servicios. Patrocinar a un cliente insume mucho tiempo e implica asumir cierto tipo de responsabilidades, mientras que expedir un dictamen es algo que, dependiendo de la complejidad del asunto, puede insumir pocos días o incluso horas. Para algunos profesionales de gran prestigio los honorarios que pueden llegar a percibir por expedir este tipo de informes ascienden a decenas de miles de dólares por dictamen.
Bastante más complicado es explicar por qué es óptimo para los clientes pagar esas sumas; en muy resumidas cuentas, la razón es que en materia jurídica no todas las opiniones valen lo mismo. En los asuntos legales de mayor complejidad, los tribunales se encuentran obligados a moverse dentro de distintos matices en una escala continua de grises, por lo que la opinión de los expertos más reconocidos, a veces antiguos profesores de los mismos jueces que deben decidir la cuestión, inexorablemente va a tener alguna influencia en la decisión final. Esta influencia se potencia por el hecho de que el dictamen se presenta no como la opinión del abogado que patrocina a una de las partes, sino como un informe expedido por un consultor externo.
Es imposible abordar aquí todos los potenciales problemas o beneficios que esta práctica genera. Lo importante a nuestros efectos es reconocer que se trata de una práctica instalada en nuestro medio, por lo que cualquier gestor diligente debe saber que frente a potenciales litigios de gran envergadura es vital anotarse para su equipo a los principales especialistas en la materia de que se trate. Si estos expertos entienden que la posición que se les pide adoptar es indefendible, entonces el solicitante está en problemas. Si todos los expertos ya fueron contratados por la otra parte en el potencial litigio, entonces el solicitante está aún en mayores problemas. Recuérdese lo que ocurrió en el litigio entre la Dirección General Impositiva (DGI) y un conocido contratista de fútbol, en medio del cual, según trascendió en la prensa, cuando el Estado intentó obtener dictámenes se encontró con que su contraparte ya había contratado a casi todos los principales expertos en materia tributaria.
¿Cómo se relaciona esto con la cuestión de la concesión monopólica, o cuasi monopólica, de la Terminal Especializada de Contenedores que otorgó el Poder Ejecutivo a la empresa Terminal Cuenca del Plata SA (TCP), como resultado del acuerdo negociado por el ministro Luis Alberto Heber con su accionista principal Katoen Natie? Sucede que cuando las autoridades públicas se enfrentan a un posible litigio de grandes dimensiones, es usual que el particular que amenaza con demandar al Estado presente uno o varios dictámenes de parte que sustentan su posición, y no es raro que las autoridades, además de asesorarse con sus propios servicios jurídicos, procuren la contratación de sus propios dictámenes de parte. Con toda esta información a la vista, un gestor diligente tendrá una buena noción de las posibilidades de ganar el eventual litigio y tendrá una justificación de por qué decidió enfrentar o no enfrentar la posible demanda. En este caso concreto, sin embargo, se desconoce públicamente qué asesoramiento tuvieron las autoridades, y explicaremos a continuación por qué es importante saberlo.
El acuerdo negociado por el ministro Heber
Los lectores que hayan estado atentos a esta cuestión recordarán que pocos días antes de celebrarse las elecciones de octubre de 2019 la empresa belga Katoen Natie envió una nota al Poder Ejecutivo manifestando su intención de activar el mecanismo de solución de controversias previsto en el tratado de protección de inversiones que la ampara. No presentó una demanda, sino que empezó negociaciones con el gobierno bajo amenaza de presentar una. Luego de asumir el nuevo gobierno, trascendió que la amenaza incluía una posible reclamación de daños por 1.500 millones de dólares, cifra que ascendió a 1.700 millones en las declaraciones hechas a la prensa en los últimos días (con la renuncia al litigio ya efectivizada).
El diferendo tuvo una salida negociada por el ministro Heber y refrendada luego, el 21 de abril, por el Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros, mediante el Decreto 114/021. La empresa ahora desiste de la amenaza de la demanda, y en lugar de eso anuncia la realización de inversiones y rebajas de ciertos precios que se cobran a los exportadores. El Poder Ejecutivo, por su parte, extiende la concesión hasta 2081 y prohíbe –salvo excepciones casi imposibles de configurar– la concesión de una segunda terminal y la carga y descarga de contenedores en los muelles públicos, lo cual configura en los hechos la entrega de una concesión en régimen de monopolio privado. Incluso se ha planteado la duda de si este régimen que se crea por decreto está configurando un monopolio no sólo de hecho, sino un monopolio legal (lo cual, según la Constitución, cuando se hace en favor de privados exige una ley aprobada con mayoría especial). Además de todo esto, también se le otorga a la empresa mayores áreas concesionadas, se le libera la fijación de ciertos precios que hoy se encuentran regulados y se asumen ciertos compromisos respecto del dragado cuyo alcance aún no está totalmente claro, además de otros beneficios, como la condonación de sumas adeudadas por la empresa en concepto de canon mínimo.
Salvo en lo referido a las millonarias sumas que se reclamaban, el acuerdo parece pura y simplemente allanarse a las pretensiones de la empresa. Si se pone en la balanza que el acuerdo incluye la concesión de 50 años adicionales de plazo, llevando a 60 la cantidad de años en los que operará sin competencia alguna, entonces se puede concluir que si bien no hubo un desembolso de 1.500 o 1.700 millones de dólares líquidos, se le otorgó a la empresa algo que tiene un valor importante. Si se hubiese licitado una concesión monopólica en estas condiciones y por este plazo, el Estado podría haber percibido quizás cientos de millones de dólares como contraprestación –la cifra concreta es imposible saberla, porque hasta donde se sabe públicamente, no se hizo un estudio económico de los beneficios que se están entregando–.
¿Cómo debió asesorarse el ministro?
Frente a la amenaza de una demanda millonaria y que además afecta a la totalidad del comercio exterior del país, es de suponer que el gobierno habrá solicitado múltiples informes jurídicos analizando sus fundamentos, tanto a los servicios jurídicos del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) como de la Administración Nacional de Puertos (ANP) –los dos organismos involucrados–, y habrá intentado “anotarse en su equipo” a los principales expertos en la materia, contratando la emisión de dictámenes de parte (no sirve el haber tenido a la vista dictámenes contratados por la empresa, sino que es necesario haber contratado los propios). Si el gobierno decidió allanarse a las pretensiones de la empresa, sin pasar por el control de un tribunal, es de suponer que todos estos informes habrán sido lapidarios en cuanto a las posibilidades de defensa que el país habría tenido si la amenaza se hubiese materializado en una efectiva demanda ante tribunales nacionales o internacionales. Por tal razón, la Comisión de Transporte y Obras Públicas del Senado le requirió al ministro Heber la exhibición de estos informes en su comparecencia del día 21 de abril, ante lo cual respondió: “Nos piden los informes jurídicos; hay cuatro informes jurídicos, pero el que más me interesa a mí es el que nosotros hicimos y vimos con la asesoría jurídica nuestra, con el doctor Rodrigo Ferrés, donde analizamos cuáles eran las probabilidades que teníamos con informes jurídicos que también respaldaban y que vamos a entregarles a todos. Así que ninguna instancia está negada”.
Sería peor aún que estos informes se traten de dictámenes de parte contratados por la empresa que amenazaba con demandar al Estado, pues eso significaría que el gobierno se allanó frente a la amenaza de una demanda millonaria.
¿Sobre qué punto o puntos deberían versar estos informes? Como siempre ocurre en este tipo de casos, las aristas son muchas y tienden a entreverarse. Hay un elemento, sin embargo, que resulta crucial, ya que aparece profusamente en el acuerdo firmado por el gobierno y sus anexos. Se trata del artículo 72 del Decreto 183/994, el cual en la lectura que hace ahora el gobierno, parece decir que la carga y descarga de contenedores en los muelles públicos está prácticamente prohibida. Si esta norma hubiese sido leída y aplicada en la forma que la empresa y ahora el gobierno sostienen, entonces la terminal TCP habría podido operar sin competencia alguna por muchos años. Para eso, sin embargo, sería necesario leer este decreto sin tener en cuenta la Ley 17.243 del año 2000, que permitió la concesión de la cual goza TCP, la cual expresamente dice que con esta concesión “no se comprometerá restricciones para operar en otros sectores del Puerto de Montevideo”. También sería necesario ignorar lo que dice otro decreto posterior, el 137/001, que regula el régimen de gestión de la terminal. Este decreto decía: “Marco de competencia interna. - La Terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo”. “Decía”, en pretérito, porque esta redacción fue eliminada en el nuevo régimen de gestión que el Poder Ejecutivo aprobó el 21 de abril a instancias de lo negociado con la empresa.
De haberse materializado la demanda, es probable que este no hubiese sido el único elemento que la sustentara. La empresa también sostiene que su competidor que opera en los muelles públicos, Montecon SA, se benefició de ciertas decisiones del Estado que según TCP serían irregulares. Pero este elemento, si bien ha sido puesto en primera plana en la estrategia de comunicación pública de la empresa y del gobierno, sería un punto mucho menor en una reclamación y de ninguna manera justificaría la extensión de la concesión en régimen monopólico. El texto del acuerdo y las declaraciones públicas que se han formulado ponen al mencionado artículo 72 del Decreto 183/994 en el centro de las pretensiones de monopolio de la empresa y de la justificación del gobierno para la extensión de la concesión en estas condiciones hasta 2081. Es por lo tanto crucial determinar qué informes jurídicos tuvieron las autoridades a la vista que las llevaron a considerar que si este asunto fuese llevado a juicio los tribunales fallarían que el Estado estuvo en falta al no reconocer el supuesto monopolio de la empresa.
El miércoles 5 de mayo, el ministro Heber compareció nuevamente ante la Comisión del Senado, acompañado por el prosecretario de Presidencia, Rodrigo Ferrés. En esta oportunidad, el ministro señaló que no llevó los informes jurídicos que solicitaron los legisladores “por si el día de mañana existe una instancia judicial”. En lugar de eso, el doctor Ferrés presentó un breve informe no fechado ni firmado que, según se dice, sintetiza los informes que las autoridades habrían tenido a la vista para tomar las decisiones. Esto no es suficiente para analizar si la decisión tomada fue la correcta a la luz de la información de la que disponían. El informe presentado por Ferrés es la interpretación del material jurídico que tuvieron las autoridades enfrente, pero eso por sí solo no alcanza para poder controlar desde la oposición y desde la opinión pública si la decisión fue acertada.
Al momento de redactarse estas líneas no sólo no se sabe a qué profesionales contrató el Estado para que expidan dictámenes de parte, sino que tampoco se sabe qué opinaron los servicios jurídicos del MTOP y de la ANP. Estos profesionales son los que tienen la mayor experiencia en la materia y son los depositarios de la memoria institucional, un recurso que difícilmente un consultor externo pueda sustituir. Se trata, además, de funcionarios de carrera obligados a desempeñar su función con autonomía técnica, por lo que es importante conocer directamente su opinión y no sólo la que puede tener un profesional que ocupa un cargo de designación política, como es el caso de Ferrés, o la opinión de un consultor externo contratado puntualmente por el Estado para emitir un dictamen. Es de suponer que tanto los servicios jurídicos del MTOP como los de la ANP habrán sido categóricos en cuanto a las pocas probabilidades que el Estado habría tenido de ganar el eventual juicio, y también habrán sido categóricos acerca de las facultades que tenían las autoridades para firmar los compromisos que firmaron siguiendo el procedimiento que siguieron, pero de momento sólo sabemos qué conclusión sacaron las autoridades a partir de los informes que tuvieron a la vista.
Luego de la comparecencia en comisión, hubo un cambio en la comunicación de las autoridades con relación a los fundamentos de las decisiones, separando todo lo relacionado con el juicio de la decisión de extender la concesión. Según declaraciones del ministro Heber al programa En perspectiva, “el juicio se evitó no cobrando multas” que debía pagar TCP “por no cumplir con los mínimos de movimiento de contenedores como lo establece la concesión”. Con respecto al nuevo acuerdo, que se extiende por las próximas cinco décadas, Heber puntualizó que “no es a cambio del juicio, es a cambio de la inversión”. 1 Según este nuevo enfoque, la demanda, que podría haber sido de 1.500 o 1.700 millones de dólares, se habría saldado condonando multas que ascienden a menos de dos millones de dólares. Sin embargo, esta separación del juicio y de la extensión de la concesión puede hacerse a nivel teórico, pero no en la práctica, en primer lugar, porque el acuerdo al que arribó el gobierno con la empresa es uno solo y engloba las dos cosas, y en segundo lugar, porque los argumentos jurídicos con los que la empresa pretendía demandar al Estado son (casi) los mismos argumentos que justifican el hecho de que la nueva concesión se haga en régimen de monopolio.
Por otra parte, cabe señalar que lo que se le perdona a la empresa no es una multa, como incorrectamente se ha señalado en múltiples declaraciones públicas. El canon que la empresa paga como contrapartida por la concesión es variable según la cantidad de contenedores que opera, pero tiene un mínimo. Lo que la empresa estaba adeudando es la diferencia necesaria para llegar a ese mínimo.
¿Quién asesoró efectivamente al ministro?
Por todo esto, es imperativo acceder a los informes jurídicos que tuvieron las autoridades a la vista, en primer lugar en lo relativo a la interpretación del artículo 72 del Decreto 183/994 a la luz de leyes y decretos más recientes. En la última comparecencia del ministro Heber en comisión, este afirmó que el Decreto 183/994 se encontraría vigente según documentos firmados por el anterior ministro, Víctor Rossi. Ese punto, en realidad, está fuera de discusión. El decreto en su totalidad se encuentra vigente, dado que no ha sido derogado en forma expresa. El punto de discusión es si el artículo 72 de ese decreto debe interpretarse en la forma que lo hacen la empresa y el gobierno, y sólo en ese caso se vuelve necesario analizar si ese artículo resulta o no aplicable en el puerto hoy a la luz de lo que señalan las normas posteriores.
En segundo lugar, es necesario acceder a dichos informes jurídicos para entender si todos los otros aspectos de esta decisión son correctos. Estos aspectos incluyen, entre otros, la cuestión de si la extensión del plazo por 50 años y en régimen de monopolio estaba dentro de las facultades del Poder Ejecutivo. Sólo una vez despejadas estas interrogantes jurídicas corresponde entrar en la cuestión económica de si es verdad que la operación de contenedores en el puerto conforma un monopolio natural, y recién luego de eso se podrá analizar concienzudamente la cuestión política de si resulta conveniente entregarle este monopolio a esta empresa y en estas condiciones.
Sería extremadamente preocupante que los informes en los cuales se apoyaron las autoridades no expresen de manera categórica lo que se viene señalando públicamente. Sería peor aún que estos informes sí expresen lo mismo que las autoridades afirman, pero se trate de dictámenes de parte contratados por la empresa que amenazaba con demandar al Estado, pues eso significaría que el gobierno se allanó frente a la amenaza de una demanda millonaria, siguiendo el asesoramiento de los abogados de su contraparte.
Darío Burstin es abogado, asesor del diputado Gustavo Olmos.