Proyecto de “tenencia compartida”: falta de control de convencionalidad y otros dislates jurídicos

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El proyecto de ley de “tenencia compartida” presentado por los senadores de la coalición de gobierno causó el rechazo de los legisladores del Frente Amplio y de las organizaciones sociales que tutelan los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a saber: Unicef, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, la Asociación de Defensores Públicos, el Instituto Nacional de las Mujeres y ONU Mujeres.

El proyecto de ley no mejora los derechos de niños, niñas y adolescentes consagrados en la legislación actual –la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por Uruguay en 1990 y el Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA) de 2004–, al contrario, los pone en peligro.

Es una iniciativa que tiene como finalidad favorecer los derechos de los padres respecto de la tenencia y régimen de visitas, algo que no está mal, siempre que ello no lleve a suprimir, limitar o poner en riesgo los derechos de niños, niñas y adolescentes.

El texto del proyecto de ley tiene errores y omisiones graves desde el punto de vista jurídico. En primer lugar, legisla respecto de la actuación que deben tener los defensores nombrados por los juzgados de familia para tutelar derechos de los menores de edad cuando participan en un proceso de tenencia o visitas. El artículo 10° numeral 3° literales b y c del proyecto de ley señala cómo debe actuar el defensor del menor de edad, lo que afecta la independencia técnica del abogado o abogada. El profesor Santiago Pereira Campos señala: “El principio de independencia se suele definir de forma negativa; esto es, como la ausencia de injerencias y presiones en el ejercicio de la profesión; pero también desde un aspecto positivo, como lo son la autonomía y la libertad en la actividad profesional”.¹ Señala el artículo 10° numeral 3° literal c del proyecto de ley que el defensor del menor debe tener dos entrevistas con el niño, niña o adolescente; en una de ellas deberá ser acompañado por la madre y en la otra por el padre. Esto vulnera la independencia técnica de los defensores, que está ligada al principio de libertad. Además, respecto del niño, niña o adolescente, no contempla circunstancias como que el padre haya estado mucho tiempo sin ver al menor o que la separación de los padres haya sido por circunstancias de violencia hacia la madre o hacia el hijo o hija menor de edad, y por ello el o la menor de edad no quiera concurrir con su padre a la entrevista ni tener contacto con este.

En segundo lugar, existe una omisión gravísima en el artículo 2° del proyecto de ley, que modifica el artículo 34 del CNA. La omisión consiste en no incluir en las causales de pérdida de patria potestad las que refiere el artículo 284 del Código Civil, que son las causales más graves por las cuales se pierde la patria potestad de pleno derecho, esto es, sin necesidad de una sentencia dictada por un juez de familia. El artículo 284 del Código Civil contiene cuatro hipótesis de pérdida de la patria potestad: si uno de los padres es condenado por el delito de proxenetismo contra uno de sus hijos; si uno de los padres es condenado a pena de penitenciaría –dos a 30 años– por un delito contra la persona de sus hijos; si uno de los padres es condenado dos veces a pena de prisión –tres a 24 meses– por delitos cometidos contra la persona de sus hijos; y finalmente, la cuarta hipótesis, incorporada por la Ley N° 19.580, cuando el padre comete el delito de femicidio consumado o en grado de tentativa contra la madre de sus hijos. Llama poderosamente la atención que todos los senadores de la coalición, en la que se encuentran profesionales del derecho, hayan omitido este artículo. Además, la parte final del artículo 2° del proyecto de ley es innecesaria, porque las causales de pérdida de la patria potestad están prolijamente consagradas en los artículos 284 y 285 del Código Civil y en el CNA. Esto acredita la falta de profundidad en el análisis de este proyecto de ley.

La senadora nacionalista Carmen Asiaín, respecto de la falta de mención al artículo 284 del Código Civil, señaló que se trató una “omisión involuntaria”. La “omisión involuntaria” derogaba en forma tácita el artículo 284 del Código Civil, que como ya se señalara, contiene las causales de pérdida de la patria potestad más graves.

En tercer lugar, el artículo 3° del proyecto de ley que modifica el artículo 35 del CNA fija en el caso de separación de hecho de los padres y que no haya un acuerdo en cuanto a la tenencia de sus hijos menores de edad, la preferencia por la tenencia compartida. Los artículos 34 y 35 del CNA, en su redacción actual, disponen que en el caso de que no haya acuerdo en la tenencia, el juez lo determinará sin que haya preferencia por la tenencia compartida, ya que el artículo 35 le señala pautas a tener en cuenta y la exigencia de que el menor sea oído; de lo contrario serían nulas las actuaciones de acuerdo al artículo 8° del CNA.

En cambio, el artículo 3° del proyecto de ley coloca en un plano de igualdad el principio de “corresponsabilidad de la crianza” con el principio de “interés superior del niño, niña y adolescente”, este último consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño y el CNA, cuando son dos principios de diferente jerarquía.

Los senadores de la coalición no realizan un control de convencionalidad al momento de presentar este proyecto de ley. El control de convencionalidad se define como el análisis jurídico que deben realizar los órganos estatales al momento de expedir en este caso actos legislativos, a efectos de que las decisiones que tomen a través de dichos actos jurídicos no contraríen normas y principios consagrados en instrumentos internacionales (tratados, convenciones) ratificados por Uruguay, y en sentencias, opiniones consultivas o interpretaciones de los instrumentos internacionales referidos, expedidas por tribunales internacionales a los cuales Uruguay ha reconocido su competencia.² Y el Poder Legislativo está obligado a realizar un control de convencionalidad cuando va a presentar un proyecto de ley.

El párrafo 193 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) en el caso “Gelman vs. Uruguay”, del 24 de febrero de 2011, sostiene: “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana”. El artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Pero la norma más importante que deben cumplir los legisladores de la coalición en este caso es el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Y se debe aplicar esta norma por mandato del artículo 27° de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados ratificada por Uruguay a través del Decreto-Ley 15.195, que señala que los estados no podrán “invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

El artículo 68.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Uruguay a través de la Ley 15.737, señala que los estados partes en la Convención “se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.

Estas normas fueron vulneradas por los legisladores de la coalición de gobierno al presentar este proyecto de ley que privilegia el derecho de los padres por sobre el principio del interés superior del niño, niña y adolescente consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos, y al no realizar un control de convencionalidad al cual están obligados por mandato de la Corte IDH.

Si entrara en vigencia este proyecto de ley, serán los jueces de familia, realizando un eficaz control de convencionalidad, los que deberán cumplir el rol de tutelar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, garantizando el derecho a ser oído aplicando el principio de interés superior consagrado en la Convención Sobre los Derechos del Niño.

Pablo Rodríguez Almada es doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Tiene un posgrado de especialización en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Es docente universitario.