Históricamente, las empresas e instituciones financieras han realizado procesos de debida diligencia y análisis de riesgo antes de emprender un proyecto o comprometer una inversión. Sin embargo, hasta hace muy poco, estos procesos no contemplaban elementos sociales ni ambientales, que eran, y en muchos casos continúan siendo, considerados externalidades.
En la última década, el discurso en torno a estos temas ha ido avanzando hacia la inclusión de cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés), y más recientemente, hacia la incorporación de la perspectiva de derechos humanos de forma más intencional. Por un lado, han avanzado las legislaciones en numerosos países, que hoy en día exigen evaluaciones de impacto ambiental o social antes de otorgar permisos de operación o concesiones. Por otro, desde los organismos multilaterales y la sociedad civil ha crecido la presión para incorporar estos elementos al análisis de riesgo del sector privado con el fin de prevenir daños y, en última instancia, cambiar la forma de hacer negocios.
A partir de 2011, con la adopción de los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos (UNGP, por sus siglas en inglés), el tema de debida diligencia en la materia comenzó a estar más presente en el debate. De hecho, los Principios 17 a 21 se enfocan específicamente en este asunto, estableciendo una guía para que las empresas implementen estos procesos. Los UNGP recomiendan que las compañías lleven a cabo evaluaciones del impacto real y potencial de sus actividades, con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder a posibles afectaciones de derechos humanos. Estos procesos deben ser continuos, ya que los riesgos pueden cambiar con el tiempo. Además, se recomienda tomar en cuenta los impactos negativos que pueden emerger como consecuencia de sus relaciones comerciales o en su cadena de suministro, no solamente de sus operaciones directas. Tanto la consulta con expertas y expertos, como el establecimiento de diálogos sustantivos con las comunidades o grupos potencialmente afectados, debería ser una parte central de la debida diligencia. Después de realizar estos procesos de evaluación, las empresas deberían integrar los resultados en el marco de las funciones y procedimientos internos pertinentes, así como tomar las medidas oportunas de prevención y mitigación, monitoreando los resultados de forma constante. Pese a que los UNGP son una base fundamental para abordar esta problemática, y recogen elementos que son de gran importancia, por su carácter voluntario no han constituido un incentivo suficiente para que las empresas incorporen seriamente la perspectiva de derechos humanos a sus operaciones. Tampoco han brindado herramientas nuevas a los Estados para proteger a las personas y a la naturaleza.
En el mismo sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) publicó en 2018 su guía para implementar la debida diligencia como parte de la conducta empresarial responsable. Si bien contiene elementos prácticos ciertamente útiles, también se ha restringido a la esfera de lo voluntario. En el mundo entero seguimos observando impactos ambientales, sociales y violaciones a los derechos humanos por parte de numerosas industrias, sobre todo aquellas que operan en grandes extensiones de tierra y explotan recursos naturales. Es por ello que la tendencia actual es hacia la obligatoriedad. En varios países, principalmente europeos, se están discutiendo leyes de debida diligencia para exigir a las empresas el cumplimiento de estos procedimientos, la prevención del daño y la reparación en el caso que corresponda.
Por ejemplo, desde 2017 Francia cuenta con una ley que obliga a las empresas grandes a vigilar el impacto que tienen sus operaciones, las de sus subsidiarias, y la de su cadena de suministro en los derechos humanos. A pesar de algunas dificultades en su implementación, esta legislación establece un precedente muy importante, y ha servido de inspiración para leyes que hoy se están discutiendo en países como Suiza, Holanda y Reino Unido.
Por otra parte, el Parlamento Europeo presentó en junio un estudio extensivo con opciones para legislar sobre la debida diligencia en derechos humanos. De avanzar, significaría un punto de inflexión en el contexto global, ya que incluiría obligaciones para las empresas de los 27 países integrantes de la Unión Europea. En América Latina, los avances hacia medidas obligatorias son francamente escasos. Aparentemente, en el mes de setiembre se presentó en México una iniciativa legislativa para comenzar a discutir una posible ley de debida diligencia en derechos humanos. Sin embargo, el documento no se encuentra disponible al público. Pese al impulso de esta agenda por parte de la sociedad civil, todavía no se ha visto mayor progreso en la incorporación de estas consideraciones dentro de la legislación.
A nivel global, un proceso fundamental hacia la obligatoriedad es la negociación entre los estados miembro de Naciones Unidas para un tratado legalmente vinculante sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos. En los primeros borradores del documento, se incorporan elementos para la prevención de los abusos empresariales desde la perspectiva de la debida diligencia, lo cual también podría, de aprobarse, constituir un avance clave en la materia. En todos estos procesos, las organizaciones de la sociedad civil, las comunidades afectadas y los movimientos sociales han sido actores claves que no han claudicado en sus esfuerzos por promover medidas que eviten abusos por parte de las corporaciones, protegiendo el medioambiente y los derechos humanos.
La debida diligencia no debería ser un proceso implementado de manera aislada por las empresas para poder operar, como parte de los trámites para obtener un permiso, o como un ítem más dentro de un check list interno; y no se debería entender sin la participación de las comunidades y sin una regulación clara y un monitoreo constante por parte de las autoridades. Tampoco se debería promover como la solución a todos nuestros males. La debida diligencia obligatoria en derechos humanos es un elemento clave dentro de un conjunto de medidas y estrategias para prevenir el abuso empresarial y comenzar a desmantelar la arquitectura de la impunidad corporativa. En ese sentido, resulta fundamental continuar impulsando su implementación dentro de la agenda más amplia de empresas y derechos humanos.