El Código Penal establece como un delito contra la administración pública el abuso de funciones. El artículo 162 establece el abuso de funciones en casos que no están previstos especialmente por la ley. Es decir, cuando no hay otra tipificación delictiva que identifica el ilícito, se puede recurrir a esta tipificación.
El texto plantea que “el funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 Unidades Reajustables (UR) a 3 mil UR”.
El delito de abuso de funciones se ha intentado derogar varias veces. Todas fracasaron. El primer intento fue en los 90 y el actual senador Julio María Sanguinetti fue uno de los impulsores de este debate. El más reciente fue en 2017. Fue impulsado por el Frente Amplio y se asoció a la discusión por la condena de Fernando Lorenzo, exministro de Economía y Finanzas, y Fernando Calloia, expresidente del Banco República, por el caso Pluna.
En el marco de la Rendición de Cuentas, el Sindicato de Funcionarios Policiales de Montevideo (Sifpom) puso sobre la mesa esta discusión al presentar la propuesta de derogar el abuso de funciones para policías en el marco de procedimientos policiales.
Andrés Ojeda, abogado de Sifpom, enfatiza en que la propuesta está asociada netamente a los procedimientos policiales y no incluye casos en los que los policías estén asociados a hechos de corrupción.
En diálogo con la diaria, Jorge Díaz, fiscal de Corte, dijo que “es partidario de la derogación de delitos de abuso de funciones en general”. En su opinión, “el delito es constitucional”. “Cuando se planteó la inconstitucionalidad, dije que entendía que era constitucional, la Corte entendió también que era constitucional”, explicó. Sobre este proyecto, prefirió no opinar porque no se lo han presentado aún. Pero recordó cuando fue al Parlamento en 2017 a dar su opinión sobre sobre la derogación general de este delito. “Planteé que estaba a favor de la derogación en general del delito, porque es una norma penal casi en blanco, un chicle, sobre todo por su vaguedad”, explicó.
En su argumentación, se basó en tres ejes: el jurídico constitucional, el jurídico penal y el plano político. En lo jurídico constitucional planteó que no era un debate sobre la constitucionalidad, sino sobre si “dogmáticamente este delito es compatible con lo que se conoce como derecho penal liberal”. En lo jurídico penal, expresó que “hay prácticamente unanimidad en derogar este delito”, y explicó que es porque se trata de “un tipo penal abierto”, que “no describe estrictamente las conductas que se quieren sancionar”. Consignó que “un delito tiene que ser una acción típica antijurídica y culpable”, y el tipo penal “lo que describe es la conducta que se considera delito”. Según dijo, “la dogmática penal entiende que debe ser lo más cerrado posible, es decir, que describa estrictamente la conducta que se quiere sancionar”.
Desde la dogmática penal, para Díaz “no hay dos opiniones en cuanto a que el tipo penal tal como está no puede subsistir”. Y agregó: “La enorme mayoría de la doctrina, todos los catedráticos de derecho penal, abogan por la derogación, y hay alguna posición minoritaria que sostiene que más que derogarlo hay que reformarlo y establecer un tipo penal más cerrado”.
En lo político, en 2017 señaló que la decisión “es resorte” de los legisladores y prefirió evitar decir si era oportuno o no en ese momento. Desde el punto de la dogmática penal, “hay que derogarlo”. “Los señores senadores serán los que tomen la decisión de si es este o no el momento”, sentenció.
En aquel entonces, el actual ministro del interior, Luis Alberto Heber, era senador, y fue quien tras la intervención de Díaz tomó la palabra. Hizo algunas preguntas y dio su opinión: “Nosotros entendemos que la derogación del delito de abuso de funciones haría que los juicios que están en trámite con procesamiento por este delito se vieran directamente beneficiados. Debemos tener esto analizado, porque sabemos que después nos vamos a enfrentar a que afuera se nos diga que al votar en uno u otro sentido estamos generando un beneficio para gente que hoy tiene un proceso en trámite”.
Cuatro años después, en su investidura actual al frente del Ministerio del Interior, fue consultado en conferencia de prensa respecto de la propuesta del sindicato policial: “En principio estoy de acuerdo; porque si tenemos una ley por la que hacen procedimientos, no hay abuso. Porque si se ajusta a la ley de procedimiento policial, no hay abuso. A no ser que esté fuera de la ley. Si no está fuera de la ley, no hay abuso. Estaría actuando ilegalmente. Ahora: ¿cuál es el concepto del abuso? No hay una norma que de alguna manera lo establezca con claridad. Y esa es la ley de procedimiento policial, que es clara”.
“Para poner un ejemplo elegido al azar: cuando se da la voz de alto y no se detiene, la ley de procedimiento policial obliga al policía a seguirlo y a detenerlo, de modo tal que se identifique y se revise. Si la ley lo establece es lo que tiene que hacer el policía. No se puede decir que eso es abuso policial, cuando se está actuando dentro de la ley”. Y dice entender que “no es necesario que se aplique porque ya está contemplado en la ley”.
“Quiero ver ese artículo, yo no lo he visto redactado, pero en principio es muy claro que tiene razón el sindicato policial”, expresó. Y agregó: “Porque si hay una ley que establece cómo tiene que proceder el policía, si no se aplica la ley es porque está actuando ilegalmente”. “Ya no es abuso, es ilegal”, enfatizó. Pero señaló: “Ahora, ¿cuál es la norma de abuso cuando la ley del procedimiento policial, en este ejemplo que yo pongo, obliga a que el policía persiga a quien huye o a quien no se detiene ante la voz de alto para darle captura? Porque por algo está huyendo. Las personas de trabajo, las personas de bien, no tienen inconveniente en mostrar los documentos. Yo no lo tuve. Es más, en muchos lugares del interior se nos agradece por parte de la ciudadanía que se los detenga para pedirle los documentos, porque les da la sensación de que se les da seguridad, siendo con todo el mundo por igual”.
Patricia Rodríguez, presidenta de Sifpom, dijo a la diaria que “la idea es aclarar que los errores de procedimiento no configuran abuso de funciones”. Explicó que “dejamos por fuera los casos de corrupción, en los cuales estamos de acuerdo en que se puede aplicar”, y señaló que “se aplicaría sólo en procedimientos policiales, y no sería para crear impunidad, sino para dar garantías al trabajador”. En este sentido, dijo que en cada procedimiento ya hay figuras a tipificar: “Por ejemplo, en una detención en que el detenido denuncia golpes, el delito sería el de lesiones y no necesariamente el abuso de funciones”.
Contó que la propuesta surge con base en el trabajo del equipo jurídico del sindicato, que representa a los policías en gran parte de las audiencias. “Se vio que en casos en los que no se podía encuadrar el accionar de los policías en otra figura delictiva, se lo enmarca en el abuso de funciones, porque es una figura muy abierta y es un comodín”. “Eso no termina de ser ni justo ni garantista para el policía”, sentenció.
Por su parte, la Asociación de Funcionarios de la Jefatura de Policía de Maldonado (Sipolma) emitió un comunicado al respecto: “Nuestro sindicato ve con preocupación la intención de derogar el delito de abuso de funciones”. Dicen que de ser así, “se establece que un acto que era ilícito ya no lo es más”. “El principio que se aplica es el de la retroactividad absoluta, significa que la nueva ley se aplica a los hechos anteriores a su vigencia y determina la cesación del proceso o la condena, o sea que actúa aún en contra de la cosa juzgada”, explicaron. Y plantearon que “en caso de que se apruebe su derogación para la función policial se debería reglamentar que dicha derogación se cumpla en el ejercicio de la función sólo en los actos de acción de prevención y represión del delito”.
Juan Fagúndez, abogado penalista y presidente de la Asociación de Abogados Penalistas, dijo a la diaria: “Es verdad que se trata de una norma penal abierta, lo que quiere decir que deja a la libre interpretación del juez si la acción realizada es arbitraria o no, lo que atentaría contra el principio de legalidad o taxatividad de la ley penal, que exige que sea clara y precisa”. “Pero la verdad es que ha sido la única manera de enjuiciar casos oscuros, que si bien no caen dentro de los determinados como delitos, fraude, peculado, cohecho, entre otros, causan un perjuicio injusto al administrado”, señaló. Y agregó: “También es verdad que si la interpretación del juez es de una laxitud extrema caería fuera del ámbito de aplicación del delito”.
Consultado acerca de la derogación específica para policías, dijo que “hoy no sería viable en virtud de la amplísima capacidad de intervención y protección otorgadas por recientes leyes”. “Si le otorgó mayores potestades, y le doy mayor protección, no puedo disminuirle la responsabilidad en el ejercicio de su poder magnificado”, expresó.
Por su parte, Diego Camaño, también abogado penalista y profesor adjunto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, dijo a la diaria que “derogar un delito para una categoría de personas sería inconstitucional porque viola el principio de igualdad ante la ley (artículo 8 de Constitución)”.
Planteó que “la Policía ya tiene un marco legal muy favorable, que incluso fue ampliado por la ley de urgente consideración (LUC) con la presunción de legitimidad del accionar policial”. “No hay ningún precedente de una iniciativa similar, en el que un grupo de personas quede fuera del marco legal, más aún cuando se trata de funcionarios públicos que deben actuar conforme a la ley”, explicó.
Para Camaño, “parece una iniciativa propia de un Estado policial, no de un Estado de derecho”. Y agregó que “los problemas en el accionar policial se resuelven con recursos, capacitación y profesionalización, no con coronitas legales”.
“No parece tampoco una buena señal para la población ni para los buenos policías, que no necesitan una iniciativa de este tipo”, expresó. “Derogar la figura de abusos de funciones para policías podría ser un caldo de cultivo para el abuso policial. En la práctica no es nada fácil llevar estos casos al sistema de justicia, y esto solamente generaría facilidades para los policías que actúan mal”, concluyó.
Andrés Ojeda, también abogado penalista y representante legal de Sifpom, dijo a la diaria que “lo ideal sería derogar el delito completo”. Pero esto “trasciende lo que pueden opinar los trabajadores policiales” y “tiene enormes ribetes políticos”. Señaló los intentos previos que ha habido y planteó que “la academia siempre ha estado a favor”. “Merece ser derogado porque es inconstitucional. Es un delito equivocado que no tiene que estar”, apuntó. Resaltó que se hace “una diferencia” con los privados: “Porque si un privado toma una mala decisión, no va preso, lo echan”.
En cuanto a la estrategia, explicó que si bien “quiere derogarlo”, es consciente de que “seguramente no se logre consenso político para derogarlo”. Planteó que “por lo menos se debería poder cerrar en el tema de corrupción”. Si bien entiende que “lo más prolijo sería derogar todo el artículo”, dice: “Lo que me obliga a pensar afuera de la caja es la imposibilidad de derogar todo el artículo. Y esa es una cuestión política”.
Yendo a lo estrictamente policial, señaló que “recurrir a un delito residual, gris y malo es completamente innecesario”. Explicó que se puede recurrir a otras figuras delictivas, y que no hay por qué “recurrir a un delito chicle”.
Puso como ejemplo el caso de abuso policial protagonizado por un policía de la Guardia Republicana que fue filmado y en consecuencia fue condenado por abuso de funciones. “No precisás el delito de abuso de funciones: a golpe de balde hay violencia privada, abuso de autoridad contra detenidos y lesiones”, explicó. “Al final, le estás haciendo precio”, dijo. Y enfatizó: “Le hicieron precio, porque tenía tres delitos más graves”.
Ojeda señaló que la modificación que proponen “no involucra ningún hecho de corrupción” y que “en ningún caso se pretende la impunidad del policía, porque no corresponde”. “Que lo juzguen por los delitos que corresponden”, sugirió.
Comentó que es común que a los policías se los juzgue por el delito que cometen, como puede ser un homicidio o lesiones, y que además se les impute el abuso de funciones en régimen de reiteración real. “No comprendo, porque ya se los está juzgando por un delito más complejo como es un homicidio”, expresó. Y planteó analizar “qué pasa en los casos en los que puede haber cometido un error en el procedimiento pero no lastimó a nadie”. Se pregunta “cómo eso puede ser un abuso de funciones”.
Ojeda señala que “si hay un procedimiento que no lesiona ningún derecho, quien lo debe castigar es el Ministerio del Interior”. “Las faltas administrativas las castiga el Ministerio del Interior”. Si bien entiende que la Fiscalía pueda analizar estas situaciones, señala que “no puede ser que la opinión personal de un fiscal sobre un procedimiento termine materializándose en la imputación de un abuso de funciones”. “Estas embestidas de los fiscales vienen cuando el Ministerio del Interior no castiga. Si el Ministerio del Interior no castiga, la Fiscalía entiende que tiene que hacer algo. Pero hay que diferenciar los roles”, señaló.
Según Ojeda, “el abuso de funciones no está ni cerca de ser necesario para castigar el abuso policial”. “Eliminar el abuso de funciones no implica la impunidad del policía en ningún caso. Como se llaman igual, parece que es lo mismo. Pero no lo son, incluso se los puede castigar para delitos más graves”.
Respecto de la posible violación del principio de igualdad, dijo que “el Código Penal está lleno de legislaciones específicas”. “De hecho, hay un montón de agravantes, atenuantes asociados a tareas”.
Ope Pasquet, diputado del Partido Colorado, dijo a la diaria que si bien no conoce el proyecto y “si es que ya existe”, “en principio no me parece compartible la idea de hacer inaplicable el delito de abuso de funciones a situaciones en las que es especialmente importante que los funcionarios actúen con apego a la ley”. Planteó que “tampoco estaría de acuerdo con la derogación lisa y llana” de esta figura. “En general, estimo que los ciudadanos no están suficientemente protegidos contra los errores y eventuales excesos de la administración. El artículo 162 del Código Penal es la última defensa y debe mantenerse”, expresó.
Para el senador del Frente Amplio Charles Carrera es “equivocado modificar el delito de abuso de funciones para la Policía”. En diálogo con la diaria, explicó que están dispuestos a dar el debate sobre el tema en general: “En todo caso, si se quiere debatir sobre los alcances del delito de abuso de funciones y su pertinencia en el ordenamiento jurídico, podemos conversarlo”. “De hecho ha sido y es un delito polémico, la cátedra en materia penal cuenta con sus defensores y detractores”, señaló. Pero destacó que es “inadecuado diferenciar al policía con respecto a este delito”. “¿Cómo se castiga al policía que abusa de los procedimientos actuando de manera arbitraria? Debe ser tratado de igual forma a la que es tratado un funcionario público en general”, resaltó.
Para Carrera, “esto apunta a fomentar la discrecionalidad que le dio la LUC a la Policía en cuanto a que elude controles y hace parte de esa idea de que, lejos de tratar igual a todos ante la ley, hace una diferencia que no es conveniente otorgar a quien ya tiene el uso legítimo de la fuerza”. “Por tanto, creemos que debe mantenerse como está”, concluyó.