Según establece el artículo 266 del Código del Proceso Penal, para que la Fiscalía pida la imputación de una persona basta obtener “elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito”.
Para imputar, aun en casos en los que se determina la prisión preventiva, el juez no analiza la veracidad de los hechos, sino su potencialidad. “El juez de garantías no debe ingresar al fondo del asunto, sólo determinar si existe razonabilidad en la solicitud de formalización que [se] le plantea”, señala la sentencia 839/2022 del Tribunal de Apelaciones en lo penal de 2° turno.
En el caso de los acuerdos abreviados, pasa lo mismo: el juez –que es el único actor imparcial en el proceso– no ingresa en consideraciones sobre la veracidad de los hechos y se limita a corroborar los aspectos formales del acuerdo, si el futuro condenado fue obligado o actuó voluntariamente y si entiende que está renunciando a un juicio en el que puede ser condenado por una pena mayor o absuelto. La tipificación y la veracidad del reconocimiento de los hechos por parte del futuro condenado queda en manos de las partes.
La indeterminación en la presentación del acuerdo
A diferencia de la mayoría de las audiencias de juicio abreviado, en las que la Fiscalía explicita qué hechos integran la condena, en la presentación del acuerdo del exjefe de custodia presidencial Alejandro Astesiano y la fiscal Gabriela Fossati ante el juez Alejandro Asteggiante, se realizó una mención genérica de los hechos y se explicitaron algunos “a vía de ejemplo”.
A su vez, tanto ante la prensa como ante el juez Asteggiante, Fossati resaltó que la condena abarca todos los expedientes en su poder respecto de Astesiano y que todos los elementos de la carpeta de investigación fueron estudiados.
“Hay otros hechos que se han manejado a nivel de la prensa, y que se extraen de los mismos audios, que, luego de realizar un tamiz jurídico de adecuación típica, la Fiscalía ha entendido que no se adecuan a una figura penal y, por lo tanto, han quedado por fuera”, dijo Fossati, quien decidió dejar vedado a la opinión pública en cuáles se encontró relevancia penal y en cuáles no.
“No vamos a hacer un relacionado de todos, porque no alcanzaría el día de hoy; usted está de turno y nosotros también, estamos dando algunos ejemplos puntuales”, dijo la fiscal Fossati durante la audiencia.
Las tipificaciones que quedaron dentro y fuera del acuerdo entre la Fiscalía y Astesiano
Al reformularse la formalización del proceso, Astesiano fue eximido del delito de suposición de estado civil, establecido en el artículo 259 del Código Penal, porque la fiscal comprobó que no se concretó pese a haber recibido 10.000 dólares por parte del escribano Álvaro Fernández, que, según reveló la Fiscalía, lideraba la organización dedicada a la falsificación de documentos.
“Cobró porque cobró”, dijo el abogado de Astesiano, Marcos Prieto, al ser consultado sobre las razones de ese pago. El delito de suposición de estado civil tiene una pena máxima de ocho años de penitenciaría, sin considerar agravantes. Además de ser descartado, se le imputaron otros dos que no estaban en la formalización inicial. El delito de revelación de secretos, previsto en el artículo 163 del Código Penal, que no prevé penas de prisión, sino sanciones económicas y de suspensión de cargo, y el delito de conjunción del interés personal y público, que tiene una pena máxima de tres años de penitenciaría.
A estos dos nuevos delitos se les agregan los que ya habían sido imputados: asociación para delinquir, previsto en el artículo 150 del Código Penal, que tiene una máxima de cuatro años, y tráfico de influencias (158 bis), que tiene una máxima de cinco. Por lo tanto, tras la reformalización, la máxima pasó de ocho a cinco años.
Varios juristas consultados por la diaria coincidieron en la existencia de un amplio abanico de tipificaciones de delitos que pueden estar presentes en la causa Astesiano, más allá de que para el caso específico del exjefe de seguridad presidencial, la Fiscalía y la Justicia determinaron que Astesiano no los cometió.
Uno de ellos es el delito de utilización indebida de información privilegiada, previsto en el artículo 163 bis, que prevé penas de hasta cuatro años de penitenciaría al funcionario público que, con el fin de obtener un provecho económico para sí o para un tercero, haga uso indebido de la información o de datos de carácter reservado que haya conocido en razón o en ocasión de su empleo.
Otro es el delito de cohecho simple, establecido en el artículo 157 del Código Penal, previsto para “el funcionario público que, por ejecutar un acto de su empleo, recibe por sí mismo, o por un tercero, para sí mismo o para un tercero, una retribución que no le fuera debida, o aceptare la promesa de ella”.
En el cohecho el funcionario público es el que recibe la propuesta ilegal, cuando el funcionario es el que tiene la iniciativa corresponde el delito de concusión. Establecido en el artículo 156, está previsto para el funcionario que, “con abuso de su calidad de tal o del cargo que desempeña, compeliere o indujere a alguno a dar o prometer indebidamente a él o a un tercero, dinero u otro provecho”, y prevé penas de hasta seis años de penitenciaría.
También puede ser considerado el delito de fraude, establecido en el artículo 160, previsto para el funcionario “que, directamente o por interpuesta persona, procediendo con engaño en los actos o contratos en que deba intervenir por razón de su cargo, dañare a la Administración, en beneficio propio o ajeno”.
El caso de la información sobre Lorena Ponce de León
Desde 1830, la Constitución prevé la prohibición de las pesquisas secretas, en referencia a cualquier averiguación informal y reservada por parte de autoridades. El artículo 22 determina que “todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público, quedando abolidas las pesquisas secretas”. La pesquisa secreta está castigada en el ordenamiento jurídico por el delito de abuso de funciones.
A fines de diciembre, Fossati llamó a declarar a Lorena Ponce de León y tras su declaración descartó la existencia de un caso de violencia de género y aludió a razones de seguridad presidencial. “Después de hablar, no tengo dudas de que no hubo ninguna situación de violencia, ni de control, sólo de cuidado. Y soy una persona entrenada para detectar la violencia de género”, afirmó la fiscal en declaraciones recogidas por Montevideo Portal. Además, aludió a la seguridad presidencial: “En todos los países del mundo se aplican protocolos y por algo están. Me quedó claro que no hubo ninguna situación incorrecta y el tema de la investigación quedó terminado”.
La discusión se centró entonces en la privacidad de la exesposa del presidente y su sentimiento sobre la solicitud de su expareja, pero no se consideró el uso del aparato del Estado para un fin personal, algo que también está vedado al presidente. Las razones de seguridad presidencial esgrimidas en defensa de esa pesquisa no guardan relación con la reserva solicitada por el exjefe de seguridad del presidente a la hora de pedir la información a un jerarca policial, ni con la respuesta que le dio el exsubdirector de la Policía Nacional, ahora imputado, Jorge Berriel, en cuanto a las dificultades para conseguir la información, ni con el reenvío de los mensajes del presidente por parte de Astesiano a Berriel, claramente a modo de garantía de que el pedido provenía del propio Lacalle Pou. El tono de la conversación parece tener poco que ver con los protocolos aludidos por la fiscal, según se desprende de los chats que se hicieron públicos.
“Tenemos modo reservado averiguar Lorena Ponce de León. Viaja mañana a las 6 de la mañana. Donde va. Reservado Total [sic]”, escribió Astesiano a Berriel en la madrugada del 4 de julio. “Complicado pero veremos”. Más tarde, Astesiano agregó: “Solo sabemos q a las 5 tiene q estar aeropuerto”.
“Viajo [sic] en el vuelo de LATAM, en el aeropuerto no tienen aún el destino, ahora me lo van a averiguar, pero están tratando de hacerlo sin pedir por ella para no llamar la atención [...] Por las dudas, acaba de despegar el avión, se fue 5 minutos antes de los previsto”, respondió Berriel.
El caso del liceo 41 y el seguimiento a Marcelo Abdala
Según manifestó Fossati a la prensa, no fueron considerados hechos con apariencia delictiva la revisión de las cámaras de seguridad del Ministerio del Interior para conocer la trayectoria del presidente del PIT-CNT, Marcelo Abdala, cuando sufrió un accidente estando alcoholizado, ni el caso, también revelado por la diaria, del policía de la custodia de Presidencia de la República, Marcelo Franquez, que entregó a Astesiano datos para intervenir los teléfonos de estudiantes y docentes del liceo 41 de Montevideo, las familias y los profesores sindicalizados como forma de evitar una manifestación, algo que el exjefe de seguridad –según la Fiscalía– no concretó.
Tampoco fueron consideradas las múltiples conversaciones en las que el exjefe de seguridad presidencial habla sobre la posibilidad de conseguir contratos con el Estado, ni las mantenidas con personas vinculadas a la empresa Vertical Skies, ni la conversación con un intermediario de Maldonado con quien Astesiano intentó concretar un negocio de obras en la ruta 9.