Monopolio en el puerto: ilegalidades en contenedores y a granel

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El pasado 21 de abril el gobierno dio a conocer el acuerdo firmado con la empresa Katoen Natie (KN) por el cual, con la excusa de evitar un juicio millonario, se le otorga el monopolio de los contenedores en el puerto de Montevideo a las empresas del grupo por 60 años, hasta 2081.

La sorpresa inicial rápidamente se transformó en alarma, preocupación y cuestionamientos en distintos ámbitos. Los propios miembros de la coalición de gobierno, luego de señalar que no fueron parte de la negociación, plantearon algunos reparos, al punto que hoy se encuentran trabajando en un proyecto de ley que busca subsanar las ilegalidades. Paradójicamente, firmaron en Consejo de Ministros la resolución que aprueba el acuerdo y los decretos 114 y 115 de 2021 que lo materializan, así como la resolución que prorroga la concesión por 60 años.

¿Cómo no preocuparse cuando el acuerdo genera un monopolio privado en el manejo de los contenedores en el puerto de Montevideo por 60 años? Sí, leyó bien. Genera un monopolio privado en el puerto de Montevideo por 60 años, con las consecuencias negativas que ello tiene para el desarrollo de la economía de nuestro país. Además, lo hace sin ley que lo habilite, a pesar de que la Constitución de la República da potestades para conceder monopolios al Parlamento y no al Poder Ejecutivo.

Por otra parte, el Poder Ejecutivo concede un monopolio en el puerto contraviniendo la propia Ley de Puertos, que prevé exactamente lo contrario: obliga a la Administración Nacional de Puertos (ANP) a tomar todas “las medidas jurídicas y prácticas pertinentes a efectos de evitar la formación de monopolios de hecho”. Por si esto fuera poco, la propia ley que autoriza a la ANP a conceder la Terminal Especializada de Contenedores, así como su decreto reglamentario, dice, de manera clara, que la terminal competirá con otras empresas que operen contenedores en los muelles públicos.

En el presente análisis explicaremos por qué el juicio con el que se amenazó al país no tenía sustento alguno y por qué la decisión del gobierno de entregar este monopolio es ilegal (e incluso inconstitucional).

Una amenaza de juicio sin sustento

El actual gobierno justificó el referido acuerdo en la necesidad de evitar un juicio que inicialmente, se dijo, ascendería a 1.500 millones de dólares (y más recientemente a 1.786 millones). No se ha divulgado ni el más mínimo elemento que avalara la cifra, a pesar de los reiterados pedidos por parte de los legisladores de la oposición.

En el marco de la negociación para desactivar la amenaza de juicio, el gobierno le dio lisa y llanamente toda la razón a la empresa. Se trata de una rendición sin pelea que, seguramente, no tiene precedentes en la historia del país, considerando la importancia del asunto y la ligereza con que se enfrentó al adversario. Según lo que se informó públicamente, la única defensa legal que habría tenido el Estado frente a esta amenaza de juicio por más de 1.500 millones de dólares se condensa en un informe de nueve páginas en total, atribuido al prosecretario de Presidencia, Dr. Rodrigo Ferrés, que no hace más que reproducir y validar la opinión de los abogados de la empresa que amenazaba con demandarnos. Ni los abogados del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) ni los de la ANP fueron consultados. Tampoco se contrataron abogados externos para que analizaran los elementos que habría tenido el Estado para defenderse en el juicio, según surge de la información que remitieron Presidencia de la República, el MTOP y la propia ANP en respuesta al pedido de informes que sobre este punto formularon los senadores del Frente Amplio que integran la Comisión de Transporte y Obras Públicas.

La hipotética demanda que nunca se presentó se fundamentaría en una supuesta ilegalidad de un decreto del año 2008 (482/2008) y en una lectura caprichosa y equivocada de un decreto del año 1994 (183/1994), que desconoce otras normas posteriores y de rango superior.

Sobre el decreto de 2008, lo que KN ha manifestado públicamente es que se trata de un decreto contrario a la Ley de Puertos, que le habría permitido a la empresa Montecon competir deslealmente con el grupo KN, ya que en base a esta norma la ANP le permitió usar espacio portuario a través de un permiso precario por 90 días, que fue renovado 48 veces. Todo ello sin la aprobación del Poder Ejecutivo que los abogados de KN dicen que exigiría la Ley de Puertos.

Toda esta línea argumental está equivocada y es fácilmente desmontable. Para empezar, la selección del decreto de 2008 es arbitraria. La normativa en base a la cual Montecon almacenaba parte de los contenedores que operaba no es de 2008, sino de 1993; el decreto de 2008 sólo hace una modificación técnica menor al anterior. Ese servicio de uso del espacio portuario no fue utilizado sólo por Montecon, sino que viene siendo usado por muchos operadores portuarios, incluyendo las propias empresas del grupo KN. No se trata de “permisos precarios de 90 días”, como erróneamente han señalado algunas autoridades y como se ha visto en algunas notas de prensa. Se trata del servicio por el cual la ANP les cobra a los operadores del puerto por los contenedores o por otras mercaderías que almacenen en el espacio portuario perteneciente a la propia ANP. Ese espacio se pone a disposición de los operadores portuarios por períodos de 90 días, renovables siempre que haya disponibilidad. Esto ha sido así desde la implementación original de este sistema de almacenaje en 1993 y hasta ahora no había producido inconveniente alguno.

En cuanto a la supuesta falta de autorización del Poder Ejecutivo, ello no es correcto. La argumentación de la empresa, y de la cual el gobierno se hace eco, confunde (probablemente en forma no accidental) este servicio de almacenaje con otro tipo de figuras totalmente distintas (llamadas “permiso” y “concesión”) que sí requieren de esa autorización. El almacenaje lo opera directamente la ANP sin necesidad de autorización del Poder Ejecutivo y viene funcionando de esta manera sin inconvenientes desde 1993. Mejor dicho, “venía” funcionando de esta manera, porque a partir del acuerdo se elimina esta figura, con gran perjuicio para la ANP y para los operadores portuarios, incluidos los que no manejan contenedores.

El argumento relacionado con el decreto de 1994 es todavía más débil desde el punto de vista jurídico y muchísimo más grave en sus consecuencias. Se trata de un decreto que establece los deberes, facultades y responsabilidades del capitán del puerto y que organiza las operaciones portuarias. Los abogados de KN sostienen que, según el artículo 72 de este decreto, estaría prohibido cargar y descargar contenedores en los muelles públicos del puerto de Montevideo (donde opera Montecon y donde podrían operar otros potenciales competidores de KN), salvo situaciones excepcionales, por lo que todos los contenedores necesariamente deberían operar en la terminal especializada que controla KN. Según esta interpretación, la ANP habría estado en falta en los últimos 20 años, ya que permitió que existan empresas compitiendo con KN desde los muelles públicos, en supuesta violación de este decreto. Claramente esta interpretación no es de recibo. Veamos por qué.

La operación de contenedores en los muelles públicos: ¿prohibido según quién?

El gobierno, sin mayor análisis, “compró” la interpretación que hace KN del artículo 72 del decreto de 1994. En base a eso, dictó el decreto 115/2021, que modifica el llamado “Reglamento de Atraque”, que es la norma que ordena las prioridades de los diversos buques dentro del puerto. El nuevo reglamento establece que los buques portacontenedores deben ir necesariamente a la terminal especializada operada por KN; y sólo en caso de que la terminal esté totalmente ocupada durante más de 24 horas continuas se permitirá a un buque ir a los muelles públicos. Esta regla, que parece tener la forma de una preferencia para la terminal especializada, en los hechos, debido a la manera en que operan las compañías navieras, implica una verdadera prohibición encubierta de operar en los muelles públicos. Esto es, implica darle a KN el monopolio de hecho de la operativa de contenedores.

La interpretación que hace el gobierno y KN del artículo 72 del decreto de 1994, según la cual no se puede operar contenedores en los muelles públicos, resulta asombrosamente absurda y equivocada cuando se contrasta con las leyes y decretos que rigen la actividad portuaria. Para empezar, esta lectura choca diametralmente con la ley y el decreto que dieron origen a la terminal especializada en contenedores que controla KN.

Para habilitar la concesión de esta terminal en los años 2000 y 2001, se siguió un procedimiento bastante peculiar, que no viene al caso detallar aquí. La sociedad que opera la terminal especializada en contenedores llamada Terminal Cuenca del Plata SA (TCP) se creó por ley (artículo 20 de la ley 17.243). El contrato que rige la concesión está contenido en un decreto (decreto 137/2001, hoy derogado por el gobierno en cumplimiento del acuerdo con KN). Con posterioridad a ese decreto, KN adquirió en una subasta el control de la terminal, a través de la compra del 80% del paquete accionario de TCP. Este proceso no estuvo exento de polémica. Una de las principales preocupaciones planteadas por diversos actores políticos era, justamente, que la terminal especializada terminara convirtiéndose en un monopolio. Para evitar esto, se decidió que la normativa asegurara expresamente que la terminal especializada actuaría en competencia con los muelles públicos.

En función de esto, en la ley de creación de la terminal, se incluyó un inciso por el cual con esta terminal “no se comprometerá restricciones para operar en otros sectores del Puerto de Montevideo”. Por si esto no fuera suficiente, el numeral 3.5 del “Régimen de Gestión de la Terminal” previsto en el decreto que regula la concesión y que forma parte del contrato firmado en 2001 decía: “La Terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo”.

Si aún quedaran dudas sobre la lectura de estas normas, en cuanto a que aseguraban la competencia, cabe recordar lo que al respecto dijo el entonces ministro Lucio Cáceres al ser interpelado en 2001, poco antes de la adquisición del control de la terminal por parte de KN: “quien compre [...] va a tener que competir con los que tienen el 65% del movimiento en la otra área multipropósito, al lado, que hoy se han llevado la mitad del mercado [el área multipropósito son los muelles públicos]”. Aún más claro fue en esa oportunidad el entonces senador Alejandro Atchugarry: “la Administración mantiene en libertad a cualquier privado, ya que en el muelle B, o multipropósito, como le dicen ahora, habrá cierta cantidad de armadores que hoy podrán tener un acuerdo, pero su concurrencia es absolutamente libre, para otro armador o para cualquiera”.

Es absurdo que la empresa (que en 2001 firmó un contrato que expresamente dice que tendrá que competir con operadores de los muelles públicos, y que debió estar al tanto de que el gobierno de la época abiertamente diseñó un régimen de concesión en libre competencia con los muelles públicos) ahora sostenga que un decreto previo del año 1994 le aseguraba que no tendría ningún competidor en esos muelles. Es igualmente absurdo que la empresa pretenda hacer valer ese decreto por encima de un decreto posterior (y por lo tanto de mayor valor, según el principio jurídico de derogación), por encima del contrato que ella misma firmó y por encima de una ley también posterior, la cual prima sobre un decreto sin importar su fecha (de acuerdo con el principio de jerarquía de las normas). Más absurdo aún es que la empresa haya esperado 20 años para hacer valer esta línea argumental. Y es totalmente inexplicable que nuestro gobierno haya validado esta posición sin encargar siquiera un informe de un abogado independiente, o de sus propios abogados, funcionarios de carrera.

Para abundar en la licitud de que existan operadores compitiendo con la terminal especializada, citaremos la opinión del prestigioso profesor de Derecho Administrativo Augusto Durán Martínez, quien cuenta con numerosas publicaciones en materia portuaria. En una publicación de 2010 opinaba que no se podía concesionar una segunda terminal especializada en contenedores (opinión que por cierto no compartimos), pero que el hecho de que exista una única terminal especializada no debería ser motivo de alarma, ya que “eso no quiere decir que otros operadores no puedan trabajar con contenedores en el puerto de Montevideo. Pueden y efectivamente lo hacen”. Más adelante en el mismo trabajo insiste en que si bien en su opinión la normativa sólo permite una terminal especializada, esto “no impide el movimiento de contenedores en los otros muelles del puerto”,¹ pues la ley que crea la terminal especializada así lo garantiza.

El citado Durán Martínez, quien fuera prosecretario de Presidencia durante el gobierno de Luis Alberto Lacalle Herrera, es desde hace muchos años uno de los abogados del grupo KN. Y, siendo abogado de los dueños de la terminal, sostenía que es lícito que otros operadores compitan con la terminal especializada en los muelles públicos. De hecho, la publicación en la que vuelca estas opiniones del año 2010 es un informe que produjo a pedido de la propia KN. Tal como queda de manifiesto en este trabajo de uno de sus principales abogados de la empresa, al menos hasta 2010 KN era de la opinión de que es perfectamente lícito que existan empresas compitiendo con ellos desde los muelles públicos. Nótese que el decreto en que la empresa funda ahora su opinión contraria ya tenía en ese momento 16 años.

Sabemos que el Dr. Durán Martínez sostiene hoy una opinión contraria a la que tenía en 2010 por sus propias declaraciones en prensa,² si bien no sabemos en base a qué cambió de parecer. También ha trascendido su nombre dentro de los posibles autores de los informes jurídicos que en un primer momento el ministro Heber declaró tener para fundar la decisión del gobierno,³ si bien eso no fue confirmado.

De cualquier forma, lo que resulta inexplicable es que el gobierno comparta la opinión infundada del Dr. Durán Martínez (la de ahora, no la de 2010) según la cual la operación de contenedores debe hacerse únicamente en la terminal especializada y, salvo excepción, no se puede hacer en los muelles públicos. Esta aceptación acrítica de la postura de la empresa se plasma en el único informe jurídico que al día de hoy ha revelado el gobierno, un informe del actual prosecretario de presidencia, Dr. Rodrigo Ferrés, sin firma, sin fecha y sin logo. Ese informe es de una preocupante brevedad considerando la importancia del asunto y el hecho de que fue el único asesoramiento con que contaron las autoridades. Toda la sección dedicada al monopolio y a la posibilidad de operar contenedores en los muelles públicos comprende apenas tres carillas. Pero lo más grave es que el Dr. Ferrés sólo invoca el decreto del año 94 y no hace siquiera mención a todos los contraargumentos que hemos expuesto aquí. Es más: dentro de la bibliografía consultada cita el mismo artículo del Dr. Durán Martínez del año 2010 que citamos aquí y que contradice su conclusión.

En el informe atribuido al Dr. Ferrés no sólo es preocupante lo que se omite, sino también lo que se dice. Se afirma que en el mercado de contenedores existe un monopolio natural... ¡en un informe jurídico! La existencia o no de un monopolio natural tiene que ser por lógica materia de un estudio económico, no jurídico. El ministro Heber en el Parlamento respaldó esta afirmación en un estudio de la consultora CPA contratado nuevamente por KN que sostenía esta tesis, pero según se sabe hasta ahora, el único informe solicitado por el gobierno que afirma que el mercado de la operación de contenedores en el puerto de Montevideo conforma un monopolio natural es, insólitamente, un informe jurídico.

En definitiva, el marco normativo es tan pero tan claro al disponer que existe libre competencia entre la terminal especializada y los muelles públicos, y era tan evidente que por esa razón el Estado habría ganado fácilmente el juicio con el que se lo amenazaba, que parecería que los redactores del acuerdo sintieron que era necesario cambiar las normas para solidificar el monopolio de la empresa. Así, en el acuerdo el gobierno se comprometió a cambiar la redacción del numeral 3.5 del “Régimen de Gestión de la Terminal” previsto en el decreto del año 2001 que transcribimos más arriba (y que también formaba parte del contrato original de concesión), que decía claramente que la terminal competía con operadores que actúen en los otros muelles del puerto.

El gobierno cumplió con la empresa, y a través del decreto 114/021, publicado el mismo día en que se publicó el acuerdo, sustituyó esa redacción por otra que dice básicamente lo contrario a lo que decía antes. Lo resaltamos para que quede claro: quienes redactaron el acuerdo y quienes lo firmaron sabían perfectamente que el contrato original suscrito por la empresa y un decreto posterior al de 1994 garantizaban la libre competencia entre la terminal especializada y los muelles públicos, y en lugar de concluir que el juicio de la empresa no tenía sustento y correspondía rechazar sus exigencias decidieron que era mejor modificar la normativa para asegurarle ahora sí el monopolio.

De todas formas, a continuación veremos que las acciones del gobierno para acomodar por decreto las pretensiones de monopolio de la empresa no se pueden sostener porque chocan contra las normas legales y constitucionales vigentes que garantizan la libre competencia en el puerto.

Un monopolio ilegal e inconstitucional

Como decíamos, al principio el acuerdo genera un monopolio privado, por 60 años, hasta el 2081, sin ley que lo habilite. La Constitución de la República concede al Parlamento y no al Poder Ejecutivo la facultad de otorgar monopolios y se requiere, según el artículo 85 numeral 17, una ley aprobada por dos tercios del total de componentes de cada cámara. Sin embargo, sin cumplir este requisito constitucional, el Poder Ejecutivo otorgó el monopolio de contenedores en el puerto de Montevideo a la empresa controlada por KN.

Pero además de inconstitucional el monopolio es ilegal. Dos leyes a falta de una consagran y promueven la libre competencia en la prestación de los servicios portuarios.

La Ley de Puertos de 1992 establece a texto expreso la libre competencia portuaria y mandata a ANP a tomar las medidas necesarias para evitar la formación de monopolios de hecho, cuando dice en el literal b) del artículo 13 “la Administración Nacional de Puertos tomará las medidas jurídicas y prácticas pertinentes a efectos de: [...] B) evitar la formación de monopolios de hecho”.

Además, como decíamos más arriba, la propia ley que autorizó la creación de TCP (17.243, artículo 20) expresamente dice que la concesión de la terminal especializada “no comprometerá restricciones para operar en otros sectores del Puerto de Montevideo”.

La prohibición de operar contenedores en los muelles públicos, recogida en el reglamento de atraque aprobado por decreto 115/2021, es sólo uno de los componentes de este monopolio ilegal e inconstitucional. El acuerdo incluye otro componente consagrado en el decreto 114/2021, que es la efectiva prohibición de otorgar a través de concesión, permiso o autorización una segunda terminal de contenedores, salvo que se llegue a la ocupación del 85% de la terminal durante dos años consecutivos. Esta condición implica que se le entrega a la propia empresa monopólica el control del ingreso de futuros competidores, porque la empresa puede evitar que se cumpla esa condición simplemente regulando su nivel de actividad.

De este modo, con la entrada en vigencia de los mencionados decretos, el 22 de febrero del próximo año ninguna otra empresa podrá operar contenedores en los muelles públicos del puerto de Montevideo ni se podrá llamar a una nueva concesión, con lo cual se constituirá un monopolio en favor de la terminal especializada, monopolio que se garantiza a la empresa hasta 2081.

En una entrevista publicada el 18 de junio,⁴ el presidente de la ANP, Juan Curbelo, negó que la normativa asegure la conformación de este monopolio, ya que, dice, llegado el caso se podrá autorizar la instalación de una segunda terminal. Esa afirmación omite señalar que el gobierno se obligó en forma expresa a no otorgar nuevas concesiones ni permisos y autorizaciones para la explotación de otra terminal especializada mientras dure la concesión, salvo la mencionada condición que jamás se producirá si el grupo KN no lo permite.

Es probable que en los próximos días, en el marco de la anunciada interpelación que llevará a cabo el Frente Amplio, comience a ganar intensidad la discusión en torno a este acuerdo. Esa entrevista al presidente de la ANP adelanta que la estrategia de las autoridades posiblemente pasará por negar la existencia del monopolio, en franca contradicción con las manifestaciones iniciales del ministro Heber y del texto del propio acuerdo que evidencia que el gobierno tomó la decisión de cambiar el principio de competencia intraportuaria por el de competencia interportuaria (lo cual no es otra cosa que establecer un monopolio para nuestras exportaciones e importaciones y competencia con otros puertos sólo para la mercadería de trasbordo).

Es crucial, por tanto, que la ciudadanía conozca los puntos relevantes del acuerdo y entienda que es absolutamente falso que “en el acuerdo está expresamente establecido la posibilidad de la existencia de una segunda terminal de contenedores”, como dice el Dr. Curbelo en la entrevista. Es verdad que el acuerdo no contempla en forma expresa la aspiración histórica de KN de que se le reconozca el derecho de ser la única terminal de contenedores, pero en definitiva hace algo aún peor: le da ese derecho, pero lo hace de manera oblicua, soterrada, generando algún elemento para negar de manera aparentemente plausible lo que es absolutamente evidente para cualquiera que tenga oportunidad de leer detenidamente el acuerdo: que el gobierno le otorgó un monopolio por 60 años a una empresa privada, violando la Constitución de la República y las leyes vigentes.

Viviana Repetto y Darío Burstin son abogados y asesores de Fuerza Renovadora.