Este artículo fue publicado originalmente en la edición de Lento de agosto de 2016 con el título “Goliat no contó el cuento“.
¿Fue realmente David contra Goliat? ¿Quién fue David? ¿Fue siempre el mismo? ¿Es verdad que derribó a Goliat con una honda? ¿Qué sintió el pueblo cuando David le mostró la cabeza del gigante?
Los filisteos juntaron sus ejércitos para la guerra, y se congregaron en Soco, que es de Judá, y acamparon entre Soco y Azeca, en Efes-damim.
No se trata de un edificio histórico, visitado por turistas, con eminencias de peluca como la Corte Internacional de Justicia de La Haya. El Centro Internacional de Arreglo de las Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), donde se materializó el juicio de la tabacalera multinacional Philip Morris contra Uruguay, funciona en una sala de un edificio que queda enfrente a la sede del Banco Mundial, en Washington. Se monta especialmente para los juicios, y cuando no hay audiencias, se desarma.
Su estructura y sus procedimientos están pensados en función del secretismo que precisan las grandes empresas para no ventilar sus negocios: una sala de audiencias sin lugar previsto para el público, la obligación de los actores de firmar compromisos de confidencialidad de lo que allí se converse, decisiones y laudos secretos. El Estado uruguayo tuvo que solicitar especialmente que el laudo arbitral en el caso contra Philip Morris se difundiera, pero las restantes decisiones fueron secretas, incluido el laudo de jurisdicción, cuando el tribunal decidió que era competente para llevar adelante el caso. “Nosotros le dijimos al CIADI que había una obligación interna del Estado uruguayo de comunicar y de informar, un deber de transparencia que nos obligaba a hacer público el fallo”, explica Diego Cánepa, prosecretario de la Presidencia durante el gobierno de José Mujica y representante del Estado uruguayo en el juicio durante ese período. La decisión del tribunal del CIADI de hacer público el fallo fue “un triunfo del Estado uruguayo”, evalúa.
El camino hasta la sala de H Street en Washington empezó con la disposición adoptada en 2006 por el primer gobierno de Tabaré Vázquez de no fumar en establecimientos cerrados, denominada “Uruguay libre de humo de tabaco”. Aunque Philip Morris, una tabacalera con sede en Estados Unidos y un nivel de ingresos anuales mayor al Producto Interno Bruto de Uruguay, nunca objetó esta medida, con ella Vázquez dejó en claro que estaba dispuesto a dar la batalla contra el consumo de tabaco. Una batalla personal y profesional.
Ante el CIADI, Philip Morris objetó dos regulaciones de la normativa antitabaco. La primera de ellas, el decreto 287/009 adoptado en 2009, dispuso el aumento en el tamaño de las advertencias sanitarias con imágenes de 60% a 80% de la cajilla. La segunda, la ordenanza 514 del Ministerio de Salud Pública, aprobada en agosto de 2008, exige que cada marca de cigarrillos tenga una “presentación única” y prohíbe empaquetados o presentaciones diferentes para los cigarrillos vendidos bajo una misma marca, eliminando las variantes “light” o similares. Las dos disposiciones se tomaron en cumplimiento de las directrices establecidas por el Convenio Marco para el Control del Tabaco (de la Organización Mundial de la Salud).
Philip Morris alegó que con estas disposiciones Uruguay privó a la tabacalera de sus derechos de propiedad intelectual al limitar indebidamente el uso de las marcas y redujo el valor de su inversión, por lo que incurrió en “menoscabo del uso y goce de las inversiones”, “expropiación”, falta de “tratamiento justo y equitativo” y “denegación de justicia”. Reclamó al tribunal del CIADI que, o bien se retiraran las regulaciones impugnadas, o bien el Estado uruguayo se abstuviera de aplicarlas contra las inversiones de Philip Morris, o en su defecto se le otorgara una indemnización por “los daños sufridos”.
_Salió entonces del campamento de los filisteos un paladín, el cual se llamaba Goliat, de Gat, y tenía de altura seis codos y un palmo. _
No se trataba sólo de Philip Morris, con una presencia de marca sintetizada en la imagen del vaquero que monta a caballo y fuma en el oeste de Estados Unidos, todo un símbolo de masculinidad y de fuerza. La cuestión no era únicamente el innegable poderío económico de la empresa, que determina que lo que el tribunal del CIADI le obligó a pagar por perder el juicio ascienda a 0,01% de los ingresos totales de la multinacional en un año. Era, además, dirimir una disputa en un terreno adverso.
“Jugábamos de visitante”, grafican los representantes del Estado uruguayo. Era la primera vez que Uruguay enfrentaba un juicio ante el CIADI, y lo hacía mediante un leading case, es decir, un caso sin antecedentes en la jurisdicción internacional, cuyo resultado sentaría un precedente. Philip Morris lo tenía muy claro y pretendía utilizarlo en sus disputas con otros Estados por las políticas de combate al tabaco.
El CIADI es un tribunal que no ofrece garantías de independencia. No hay ningún requisito que obligue a sus árbitros ad hoc a no desarrollar actividad privada que afecte su independencia de juicio en el tribunal. Un informe de la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje en Materia de Inversiones (CATISA) de Ecuador concluye que 71% de los árbitros que falló en las demandas contra Ecuador actuaban, además, como asesores de empresas o eran parte de sus directorios. Ecuador perdió el 71% (el mismo porcentaje) de las demandas que enfrentó en ese organismo, y los embates de las empresas se concentraron en políticas públicas claves en los sectores de petróleo, gas, energía, infraestructura de transporte público, políticas tributarias, fiscales y manejo de la deuda pública.
Y (Goliat) se paró y dio voces a los escuadrones de Israel, diciéndoles: ¿Para qué os habéis puesto en orden de batalla? ¿No soy yo el filisteo, y vosotros los siervos de Saúl? Escoged de entre vosotros un hombre que venga contra mí. Oyendo Saúl y todo Israel estas palabras del filisteo, se turbaron y tuvieron gran miedo.
En marzo de 2010, cuando asumió el gobierno de José Mujica, había pasado un mes desde que Philip Morris presentara su solicitud de arbitraje ante el CIADI. La empresa había recurrido antes a la justicia local, con un recurso ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que fue desestimado. Había presentado, además, un recurso de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia por el artículo 9 de la ley 18.256 de 2008, que dispuso que las advertencias sanitarias debían ocupar al menos 50% del tamaño de la cajilla, alegando que delegaba facultades no admisibles al Poder Ejecutivo.
Tras su asunción, el gobierno de Mujica designó un equipo para trabajar en el tema, integrado por el entonces ministro de Salud Pública, Daniel Olesker, el canciller Luis Almagro, el subsecretario del Ministerio de Economía, Pedro Buonomo, y Diego Cánepa. “La percepción al comienzo era de dificultades”, recuerda Olesker. “No sólo por la relación entre la multinacional y el Estado uruguayo, sino porque el CIADI es el tribunal de controversias del Banco Mundial y está absolutamente sesgado a favor del sector empresarial, la competitividad y los aspectos económicos. No es casual que los Tratados Bilaterales de Inversiones propongan al CIADI como organismo de solución de controversias”, agrega.
Olesker recuerda que en aquellos momentos “corrían muchos rumores” sobre el monto de la indemnización que solicitaba Philip Morris, en algunos casos aludiendo a cifras 10 o 20 veces mayores a la real. “Sabíamos que eran irreales, pero no teníamos idea de la dimensión que eso podía tener. Y en alguna medida, orientamos nuestro trabajo a la negociación. Estábamos mandatados por Mujica en eso”. Si se negociaba, podía evitarse el juicio, pero tal vez fuera visto como “una cierta debilidad de la política”, porque de alguna forma era como decir “voy a perder, y entonces negocio”, opina.
Hubo varias reuniones del equipo designado por el gobierno con los representantes legales de la empresa y se llegó a estar muy cerca de una fórmula de acuerdo, sostiene Olesker. Ésta consistía en dejar sin efecto el aumento de tamaño de las advertencias sanitarias, lo que para Olesker no significaba “un cambio drástico en la política, y era uno de los dos factores que podía evitar el juicio”. Respecto del otro punto cuestionado por la tabacalera, vinculado a las variantes de marca, se llegó a “una fórmula que mantenía lo de una única presentación”, eliminaba el término “light”, pero dejaba lugar a otras variantes en la marca, cuenta Olesker. “Ninguna de las dos propuestas con las que se avanzaba hacia el acuerdo alteraba la política ni sus resultados. No veo que eso hubiera sido ni un parate ni un cuestionamiento a la política que se había llevado adelante. De hecho, en el gobierno de Mujica se volvió a aumentar el precio, aunque había una percepción política de que no tenía mucho efecto seguir haciéndolo, y en realidad fue a favor del contrabando”, agrega el ex ministro.
El entonces ex presidente Tabaré Vázquez estaba al tanto de estas conversaciones y le hizo saber en varias instancias a Mujica que no estaba de acuerdo con ceder a las pretensiones de Philip Morris. En octubre de 2010 Olesker dijo públicamente en un programa periodístico que se estaba cerca de llegar a un acuerdo con la empresa, y a las pocas horas, Vázquez hizo declaraciones públicas rechazando el camino que había emprendido el gobierno de Mujica. Dos días después, Mujica desanduvo el camino y ordenó desactivar las conversaciones.
Patricia Sosa, directora para Latinoamérica y el Caribe de Tobacco Free Kids (Niños libres de tabaco), iniciativa del alcalde de Nueva York, Michael Bloomberg, cuenta que en la primera reunión con el gobierno uruguayo todavía no se sabía si estaban dispuestos a negociar con la empresa o ir a juicio. Sosa integró una delegación presidida por Matthew Myers, presidente de la organización, que mantuvo un encuentro en agosto de 2010 en la Torre Ejecutiva con Cánepa, Almagro y Olesker. “Ellos no sabían qué hacer y hubo un momento en que el ministro Olesker sugirió que estaban pensando llegar a un acuerdo con la industria”, recuerda Sosa. En aquel entonces, dice, el gobierno uruguayo tenía “muchos temas de preocupación”, empezando por el costo que supondría el juicio y sobre la habilidad de Uruguay para ganar el caso. Además, el de Mujica no era el equipo que había tomado las medidas controversiales, y por lo tanto, tenía dudas sobre si seguir adelante con el juicio:
—Ellos no eran del equipo que adoptó las medidas. Acababan de entrar al gobierno y no entendían completamente si esto era factible. Por eso la asistencia técnica era tan importante para ellos. Uruguay es un país pequeño, no es un país rico, y si lo iban a hacer, querían una colaboración internacional, porque era contra una multinacional súper gigante y súper rica.
Y se pusieron en orden de batalla Israel y los filisteos, ejército frente a ejército. Entonces habló David a los que estaban junto a él, diciendo: ¿Qué harán al hombre que venciere a este filisteo, y quitare el oprobio de Israel? Porque, ¿quién es este filisteo incircunciso, para que provoque a los escuadrones del Dios viviente?
Paralelamente, Vázquez se refería al combate al cáncer en foros públicos, no necesariamente médicos. Llegó a publicar un libro en 2011, Crónica de un mal amigo, en el que recomendaba conocer la enfermedad para poder combatirla. “A todos nos compete esta lucha”, decía allí, y expresaba su “compromiso de luchar como fuera, de forma inquebrantable, contra este mal”.
Cuando se conoció el fallo, el 8 de julio de 2016, Vázquez tenía desde hacía días redactadas sus palabras. Desde siempre conformó el grupo de los optimistas, de los convencidos de que el juicio se ganaba. Su optimismo sólo fue superado por el de Paul Reichler, jefe del bufete de abogados Foley & Hoag y viejo conocido de Uruguay desde el juicio contra Argentina ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. “Les ganamos, y nos van a tener que pagar los costos”, repetía Reichler en referencia a Philip Morris; sus colegas uruguayos le respondían, de frente, que estaba loco.
La buena noticia superaba con creces las expectativas del gobierno uruguayo y Vázquez salió en cadena nacional. Comunicó que el Estado uruguayo “salió ganancioso” y llamó a otros países a adoptar medidas similares “sin temor a represalias”. Al mismo tiempo, pidió no asociar el fallo “al festejo ni a una postura triunfalista”, porque “en un litigio donde las víctimas del flagelo central que estamos tratando se suman por millones, nunca habrá lugar para festejar el resultado”. Además, había ordenado a sus dos manos derechas en el juicio, el secretario de la presidencia, Miguel Toma, y el embajador de Uruguay en Estados Unidos, Carlos Gianelli, no hacer declaraciones a la prensa en Uruguay, para que lo sucedido no se interpretara como una demostración de sobreestima.
En octubre de 2010 Uruguay había decidido descartar la negociación y entrar de plano en el juicio. Realizó un llamado a estudios jurídicos para la defensa del país, se hizo una preselección de cinco y finalmente resultó triunfador Foley & Hoag. Se valoró su experiencia previa en La Haya y también que se tratara de abogados que trabajan con el derecho anglosajón. A su vez, Foley & Hoag contrató a expertos internacionales y nacionales en áreas específicas. Por Uruguay, fueron asesores la experta en propiedad intelectual Andrea Barrios (por el derecho marcario) y el abogado Santiago Pereira Campos (en el tema de denegación de justicia), además de consultores y abogados de distintos ministerios.
Y dijo David a Saúl: No desmaye el corazón de ninguno a causa de él; tu siervo irá y peleará contra este filisteo. Dijo Saúl a David: No podrás tú ir contra aquel filisteo, para pelear con él; porque tú eres muchacho, y él un hombre de guerra desde su juventud. Añadió David: Jehová, que me ha librado de las garras del león y de las garras del oso, él también me librará de la mano de este filisteo. Y dijo Saúl a David: Ve, y Jehová esté contigo.
Es difícil determinar si la convicción de Vázquez y la solvencia de Foley & Hoag hubieran sido suficientes de no haber contado con el amplio respaldo internacional que tuvo Uruguay. El primer hito en este sentido fue en noviembre de 2010, tras la cuarta reunión de la Conferencia de las Partes del Convenio Marco para el Control del Tabaco. Allí se aprobó, a instancias de Uruguay, la denominada “Declaración de Punta del Este”, que expresa el apoyo de todos los Estados Parte a los países atacados por la industria tabacalera por cumplir con las recomendaciones del propio convenio.
La promoción de esta declaración de Uruguay no fue una acción aislada; formó parte de una estrategia trazada desde el inicio por el gobierno y el equipo de abogados, a instancias de Tabaré Vázquez, que le recomendó a Mujica buscar aliados internacionales, sostiene Sosa. Fuentes de la cancillería, Olesker y Cánepa confirmaron que esa búsqueda estuvo presente desde un inicio.
“Una primera estrategia que empezó en la Conferencia de las Partes fue encontrar aliados y meter adentro a la Organización Panamericana de la Salud y a la Organización Mundial de la Salud”, recuerda Olesker. “La táctica desde el principio fue visibilizar y comprometer a muchos actores. Se estaba cumpliendo el Convenio para el Control del Tabaco, de modo que la Organización Mundial de la Salud no podía decir que era ajena a lo que estaba pasando”, apuntó una fuente de cancillería. Estos apoyos internacionales fueron especialmente destacados por los árbitros en el fallo.
Otro aliado de Uruguay durante el proceso fue Australia, un país que también había enfrentado demandas de Philip Morris ante la justicia local por su decisión de implementar el empaquetado genérico del tabaco. Australia proporcionó apoyo técnico a Uruguay.
Al mismo tiempo, Uruguay recibió desde muy temprano el apoyo de Michael Bloomberg. Sosa explicó que la organización expresó mediante una carta su interés en apoyar la causa a Uruguay, tanto técnica como financieramente, “para que pudieran mantener las políticas de control de tabaco que han sido tan exitosas”. A fines de 2010, el alcalde neoyorquino aportó 500.000 dólares para la defensa de Uruguay y brindó apoyo técnico, e integrantes de Tobacco Free Kids se reunieron varias veces con el bufete de abogados de Foley & Hoag, a pedido de Cánepa. “Tenemos una larga historia en temas de litigio contra la industria. Myers es un abogado reconocido mundialmente en control del tabaco”, explica Patricia Sosa.
—Yo no creo eso de que un pobre país chico… Acá había una puja entre una multinacional y una política sanitaria global. Si no hubiera ocurrido todo este proceso de acumulación, habría sido bastante difícil que el tribunal aceptara razones más allá de las económicas —dice Olesker.
Como parte de esa estrategia de búsqueda de aliados, Uruguay decidió recurrir a la jurisdicción del CIADI. Objetó que el organismo no tenía competencia para dirimir la disputa, alegando que Philip Morris no había agotado aún las instancias ante la justicia local. Todos los representantes de Uruguay en el juicio coinciden en señalar que fue una estratagema para dilatar el proceso, y lograr mientras tanto solidificar las alianzas. “Uruguay utilizó la jurisdicción para ganar tiempo para armar la coalición. Ya sabíamos que íbamos a perder, que nos iba a generar costos, pero precisábamos tiempo para concientizar al mundo de esta situación”, señaló una fuente del gobierno.
En 2015 la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud presentaron sendos escritos en defensa de la posición de Uruguay.
Cuando Tabaré Vázquez asumió su segundo mandato, en marzo de 2015, puso al frente del juicio a Miguel Toma. Fuentes del gobierno sostienen que a partir de allí se imprimió un cambio de estrategia, y se apuntó a centrar la defensa en los argumentos de salud pública. Sobre fines de 2014 había trascendido en la prensa uruguaya que Vázquez estaba molesto por cómo estaban manejando el juicio y que le había expresado esa opinión a Mujica.
Sosa indica que lo que hubo fue “un cambio de dirección”. “Hasta 2015 dirige el proceso Diego Cánepa, que tiene una manera de trabajar más de relación directa con el estudio legal. Cuando cambia y entra Miguel Toma, hubo una intensidad diferente, porque éste fue el equipo que adoptó las políticas originales, aparte de que hay un interés del presidente Vázquez que es muy obvio”, apunta. Aclara que “siempre hubo compromiso con el caso de los dos gobiernos”, pero lo que varió fue “la intensidad” y “el entendimiento de que cuando tú hablabas con Miguel Toma estabas hablando con el presidente”.
—También cambia en qué momento se está del proceso: cuando entra Tabaré, es la parte más intensa, el final, cuando tienes que preparar a tus testigos. Hubo un respaldo muy contundente de Miguel Toma, que estuvo todo el tiempo en las audiencias, además de todo el apoyo que tuvimos de la oficina de Presidencia. Hay un entendimiento y un compromiso con las políticas muy diferente, porque es el legado de Vázquez, siempre fue el legado del presidente Vázquez —concluye la directora de Tobacco Free Kids.
Miguel Asqueta, vicepresidente del Centro de Investigación para la Epidemia del Tabaquismo, coincide con Sosa en que Toma fue “una figura clave”, al igual que Gianelli. Cánepa sostiene que la estrategia desde el inicio fue la misma, liderada por el estudio Foley & Hoag y dirigida a sostener la legitimidad del Estado uruguayo para resolver sobre sus políticas de salud. “Todos trabajaron, y esto fue un éxito de Tabaré, que es el gran triunfador acá”.
Y tomó su cayado en su mano, y escogió cinco piedras lisas del arroyo, y las puso en el saco pastoril, en el zurrón que traía, y tomó su honda en su mano, y se fue hacia el filisteo. Entonces dijo David al filisteo: Tú vienes a mí con espada y lanza y jabalina; mas yo vengo a ti en el nombre de Jehová de los ejércitos, el Dios de los escuadrones de Israel, a quien tú has provocado. Y aconteció que cuando el filisteo se levantó y echó a andar para ir al encuentro de David, David se dio prisa, y corrió a la línea de batalla contra el filisteo. Y metiendo David su mano en la bolsa, tomó de allí una piedra, y la tiró con la honda, e hirió al filisteo en la frente; y la piedra quedó clavada en la frente, y cayó sobre su rostro en tierra.
El fallo es quizás la parte más conocida de la historia. El CIADI desestimó cada uno de los 14 puntos que reclamaba Philip Morris. Lo hizo por mayoría, con opiniones coincidentes del árbitro que puso Uruguay, el australiano James Crawford, y del tercer árbitro que eligió la secretaría general del CIADI, el italiano Piero Bernardini. Pero incluso el árbitro puesto por la empresa, el estadounidense Gary Born, expresó en su dictamen discorde que estaba de acuerdo con prácticamente la totalidad de las opiniones de sus colegas.
Para elegir a los árbitros, Uruguay había realizado un minucioso análisis de cuáles habían sido sus fallos previos en temas similares, de cuál era su perfil. Por ejemplo, si eran más “pro Estado” o más “pro empresa”. James Crawford es profesor de Oxford y en el transcurso del juicio fue designado juez en La Haya. Bernardini no estaba especializado solamente en derecho comercial sino en derecho internacional en general, y en los arbitrajes en los que actuó a los Estados no les fue “tan mal”, explicó una fuente de gobierno. En las audiencias, el trato con los árbitros fue distante. “Evitaban hasta tener un diálogo coloquial cuando se hacía un corte, contestaban con monosílabos y se iban”, recuerda uno de los representantes de Uruguay en el juicio.
Uno de los testigos centrales por el lado de Uruguay fue el Centro de Investigación para la Epidemia del Tabaquismo (CIET). Al igual que Tobacco Free Kids, se reunió con frecuencia con los abogados de Foley & Hoag y su presidente, Eduardo Bianco, que ofició como testigo, fue citado en el fallo del CIADI. El Centro presentó evidencia de que en Uruguay los ingresos por infartos de miocardio disminuyeron 22% desde que se adoptó la medida central de control del tabaco, en marzo de 2006. También presentó estudios que muestran que mejoró sustancialmente la calidad del aire, que antes de la medida presentaba un alto nivel de contaminación por humo de tabaco.
—Uruguay ganó este juicio en el terreno de la salud pública, y no yendo a discutir sobre derecho marcario y comercio. Uruguay decidió estratégicamente, además de una sólida defensa en tratados de inversiones, presentar la defensa basado en los derechos de los Estados soberanos de establecer su política de salud —explica Asqueta.
Así venció David al filisteo con honda y piedra; e hirió al filisteo y lo mató, sin tener David espada en su mano.