Aclarando improvisaciones: sobre el contrato con UPM

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Profesionales universitarios, medios de comunicación y todos los que emitimos opiniones públicas tenemos la obligación de tener un amplio conocimiento y análisis de la materia de que se trate. Lo contrario puede inducir a error (o engaño) a los lectores u oyentes con otro grado de formación o de información.

En los últimos tiempos, y en especial en el año electoral, se han formulado cuestionamientos a los convenios suscritos entre la república y la empresa UPM.

Con el debido respeto de todas las opiniones, quiero referirme a una disposición del acuerdo complementario suscrito por dichas partes en julio de 2019 y que ha confundido a algunas personas de buena fe. Algo similar ocurrió con “disposiciones” cuestionadas de la Ley Integral para Personas Trans (sobre menores de edad) que en realidad no figuraban en su texto. Se hacían comentarios y críticas respecto de normas que no existían. No habían leído la ley.

En el tema de ROU/UPM –de enorme complejidad– hay que ser cuidadosos cuando se formulan consejos, recomendaciones o conclusiones sin conocer todo lo acordado por las partes (contrato o acuerdo de inversión, complementario y anexos). Lo primero que debe quedar bien claro es que el acuerdo entre el Estado y la empresa finlandesa se rige siempre –y sin ninguna duda– por la legislación nacional.

Dice el artículo 10 del contrato principal entre UPM y ROU: “LEY APLICABLE. 10.1 Este Contrato estará regido por las leyes de la República Oriental del Uruguay. 10.2 Asimismo, toda otra cuestión que emane o guarde relación con este Contrato, sus Anexos y sus adendas, así como con su validez, redacción, interpretación, integración, ejecución o cumplimiento, estará regulada y se decidirá mediante la aplicación de las leyes de la República Oriental del Uruguay”. Por tanto, es menester expresar que no existe ninguna estipulación oscura o confusa, sino una ejemplar claridad del texto en lo que refiere al derecho aplicable, y debe resaltarse que es frecuente que el gran inversor reclame la aplicación del derecho de su país, y acá ocurrió todo lo contrario. Un punto a favor del Estado uruguayo.

Lo segundo es interpretar correctamente, y tomando el texto completo, la facultad de rescisión unilateral otorgada a la empresa UPM en mérito a la disposición 4.2.2.2 del contrato complementario. Decir sólo que la empresa puede, por su conveniencia y sin fundamentos, resolver por su única voluntad el contrato es una gran equivocación y una afirmación falsa. Tal facultad tiene, en mi modesto entender, dos grandes limitaciones que no se pueden ignorar:

A) Preaviso con plazo de un año. Luego de otorgar la facultad de rescisión unilateral de la que hablamos, el contrato complementario establece en la cláusula 4.2.2.2: “La presente potestad no tendrá valor alguno si UPM no comunica por escrito su intención de ejercerla con un preaviso no menor a 1 (un) año”. Esto no debe omitirse ni tampoco ignorarse. Si UPM llegara a anunciar su voluntad con ese preaviso de un año, el Estado uruguayo puede ejercer en ese lapso todas las defensas que estime convenientes, aplicando todas las normas del derecho uruguayo. A vía de hipótesis: tomar medidas cautelares, alegar la nulidad de la cláusula por “excesiva onerosidad”, pedir arbitraje con apoyo de las normas nacionales u otras vías jurídicas.

B) Condiciones y limitaciones. La rescisión tampoco carece de condiciones; por el contrario, la norma dispone las consecuencias jurídicas de tal decisión, así como los costos y la pérdida de beneficios para UPM en caso de que se diera esa hipótesis. Dice la norma contractual: “En este caso: (a) UPM no tendrá derecho a recuperar los costos asumidos –o deberá devolver los costos ya recuperados– por la contratación de los Servicios Externos del Grupo de Trabajo del Proyecto Ferroviario; y (b) ROU revocará todos los derechos y beneficios otorgados a UPM en la ejecución del Contrato de Inversión (y del Contrato Complementario y todo documento que emane o guarde relación con los mismos, sus Anexos y sus adendas), incluyendo, las extensiones de los plazos de la autorización de explotación y los contratos de usuarios de la Zona Franca explotada por UPM Fray Bentos SA, y otros beneficios tributarios establecidos en la Cláusula 3.1.2 del Contrato de Inversión.

Lo anterior comprende la única y exclusiva responsabilidad de UPM en relación con la finalización del Contrato de Inversión y del Contrato Complementario, sus Anexos y sus adendas, de conformidad con esta Cláusula 4.2.2.2 y UPM no tendrá ninguna responsabilidad adicional de ningún tipo ante ROU o cualquier otra persona, relacionada con o resultante de dicha finalización.

Sin perjuicio, ello no excluye la reparación de otros perjuicios que sus actos, hechos u omisiones hubieran ocasionado al Estado Uruguayo, reservándose ROU, todos los derechos en relación con dichos perjuicios. Los perjuicios enunciados se refieren a eventos excepcionales, que por su naturaleza no pudieron ser previstos en el Contrato de Inversión y este Contrato Complementario, sus Anexos y sus adendas. Los eventos incluidos en dichos Contratos, sus Anexos y sus adendas se resuelven, según sus pautas”.

Obviamente, estas condiciones no pueden obviarse ni ignorarse en el análisis de la potestad de rescisión, pues las citadas limitaciones tienen consecuencias desfavorables para la empresa UPM en la hipótesis que analizamos.

Ni UPM se puede ir al día siguiente sin cumplir el preaviso, y si cumple el preaviso y rescinde en forma unilateral, tiene consecuencias económicas y financieras contrarias a su interés.

Diversos abogados y expertos en contratos de inversión le quitaron trascendencia al tema y dijeron que se trata de una cláusula que a veces se usa en este tipo de contratos, pero que sólo se aplicaría en un escenario casi “catastrófico”.

La cláusula 4.2.2.2 del contrato complementario aprobado por el Consejo de Ministros el 15 de julio dice que UPM “podrá emitir una notificación por escrito de finalización del contrato de inversión (y del contrato complementario y sus anexos) por razones de conveniencia y a su entera discreción”. Pero sólo lo puede hacer si comunica su intención por escrito “con un preaviso no menor a un año”.

Si UPM activa la cláusula 4.2.2.2. y finaliza el contrato “por conveniencia y a su entera discreción”, el gobierno uruguayo revocará “todos los derechos y beneficios otorgados a UPM” en la ejecución del contrato de inversión y del contrato complementario, incluyendo “las extensiones de los plazos de la autorización de explotación y los contratos de usuarios de la Zona Franca explotada por UPM Fray Bentos SA”, dice el contrato complementario firmado con el Poder Ejecutivo.

En ese caso también se revocarán beneficios tributarios establecidos en el contrato de inversión, como la exoneración del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas (IRPF) o el Impuesto a la Renta de los No Residentes (IRNR), así como las exoneraciones del Impuesto a la Renta de las Actividades Económicas (IRAE), Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales (ITP). Pero también dice el contrato que no excluye la reparación de otros perjuicios “que sus actos, hechos u omisiones hubieran ocasionado al Estado Uruguayo”, reservándose el gobierno “todos los derechos en relación con dichos perjuicios”. Los perjuicios enunciados se refieren a eventos excepcionales, “que por su naturaleza no pudieron ser previstos en el Contrato de Inversión y este Contrato Complementario, sus Anexos y sus adendas”.

Un experto de un estudio jurídico, que pidió no ser identificado, dijo a El País que se trata de una cláusula no habitual, pero que sí se incluye en muchas negociaciones a nivel internacional: “A veces ocurre que se reserven esta posibilidad de salirse en un contrato de estas características. No es algo extraordinario”, indicó el asesor.¹

Explicó que se trata de una posibilidad que “la empresa se va reservando, pero que cada vez es más difícil usar”, a medida que se compromete en el proyecto. “Es una reserva para un escenario catastrófico, y no es que realmente la quieran usar”, indicó después.

Algo parecido ocurre con los seguros internacionales sobre grandes riesgos, en los que se incluyen estipulaciones excepcionales, fuera de las habituales y de costumbre en el seguro común, por el gran porte de la contratación y la imprevisibilidad de las hipótesis de conflicto. En definitiva, deben desestimarse los comentarios improvisados de la norma contractual del contrato complementario, pues esta tiene un contenido más amplio que no se consideró, y no es una carta en blanco para la empresa finlandesa, sino algo habitual en contratos internacionales de alto riesgo.

Este aporte es exclusivamente jurídico, no incluye argumentos políticos, ambientales o de conveniencia, y está destinado a clarificar el pensamiento de los compatriotas y a combatir las improvisaciones en la materia.

Julio Vidal Amodeo es abogado.