Una de las peculiaridades de estos tiempos es la tendencia a resolver cualquier controversia jurídica como si fuera un caso constitucional. Cuestiones que el ordenamiento jurídico confía a la ley se presentan como conflictos entre derechos fundamentales y, con ello, los tribunales desplazan al Parlamento y se atribuyen la autoridad para fijar la regla. La sentencia 1607/2026 de la Suprema Corte de Justicia, dictada el 17 de setiembre por tres votos contra dos, ofrece un buen ejemplo.
El caso plantea si los padres pueden educar a sus hijas fuera de los centros habilitados por el Estado. Sobre esa cuestión, la legislación admite más de una lectura razonable, y es posible discrepar sobre cuál es la mejor. Esta columna nace de otra preocupación, la de que se normalicen, en las sentencias de última instancia, razonamientos que chocan con la forma en que la Constitución distribuye el poder de decidir cuál es la respuesta del derecho uruguayo a los conflictos que llegan a los tribunales. La Constitución confía a la ley la autoridad para establecer qué se exige a los padres en materia de educación, y reserva a la Corte la potestad de dejar de aplicar una ley por inconstitucional a través de un procedimiento específico. La mayoría, al resolver un recurso de casación, hizo algo distinto. Sin que nadie hubiera pedido que se declarara inconstitucional una ley, afirmó que la Constitución garantiza a los padres un derecho que el legislador no puede limitar, y con ello le quitó a la ley la decisión que la Constitución le asigna.
Los hechos son bastante sencillos. ANEP promovió un proceso de protección de los previstos en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que se utiliza cuando los derechos de niños, niñas o adolescentes están amenazados o vulnerados, respecto de dos niñas que dejaron la escuela pública para asistir al centro educativo de una comunidad religiosa de Florida. Allí siguen el programa virtual de una institución estadounidense. El centro no cuenta con habilitación de ANEP, que pedía que los padres inscribieran a sus hijas en una escuela o colegio habilitado, público o privado. La jueza de primera instancia y el Tribunal de Apelaciones (con decisión dividida) rechazaron el pedido.
ANEP recurrió entonces en casación, que es el último recurso del sistema judicial y cuya función es controlar si los tribunales que decidieron antes aplicaron correctamente el derecho. Sostuvo que el tribunal había interpretado mal la Constitución y la Ley General de Educación. En su opinión, la obligatoriedad de la enseñanza que establece el artículo 70 de la Constitución exige la asistencia a centros habilitados, y la libertad de los padres para elegir la educación de sus hijos debe ejercerse entre esos centros.
Sobre la solución, y con la tranquilidad de quien no tiene que firmar sentencias, yo habría acogido, al menos en parte, el pedido de ANEP, y en eso coincido con la discordia de los ministros Bernadette Minvielle y Julio Alfredo Posada, aunque por un camino distinto y con una medida distinta, que explico más adelante. La discordia sostuvo que la obligatoriedad de la enseñanza exige la asistencia a centros públicos o privados habilitados, y aclaró que eso no supone imponer a nadie una educación laica, porque los padres siguen eligiendo el centro, también uno confesional, y la comunidad puede tener su propia escuela religiosa si se somete a los controles de la autoridad educativa. Con ello, la discordia honró una tradición uruguaya que hizo de la escuela pública el espacio común de la ciudadanía, admitió y protegió la enseñanza privada, incluida la religiosa, y sometió a todas las instituciones a la habilitación del Estado y al mandato constitucional de formación cívica. La pluralidad en esa tradición se ejercía sin salir de ese espacio común. El objeto de esta columna, de todos modos, no es ese, sino el camino por el que la mayoría llegó a la solución para el caso.
Para evaluar la respuesta de la Corte hay que tener presente cómo distribuye la Constitución el poder de decidir en esta materia. El artículo 10 dispone que ningún habitante será obligado a hacer lo que no manda la ley ni será privado de lo que ella no prohíbe. Por eso, ni la administración ni un juez pueden exigir a los padres una conducta que el derecho vigente no les impone. En materia de enseñanza, además, la Constitución remite expresamente a la ley dos veces. El artículo 68 garantiza la libertad de enseñanza, reconoce a los padres el derecho a elegir los maestros o instituciones para la enseñanza de sus hijos y dispone que la ley reglamentará la intervención del Estado. El artículo 70 declara obligatorias la enseñanza primaria y la media, y dispone que la ley proveerá lo necesario para que esa obligación sea efectiva. Qué se exige a los padres para cumplir con la obligatoriedad de la enseñanza primaria y media es, por lo tanto, una decisión que la Constitución asigna al legislador.
A la Corte la Constitución le asigna otra tarea. Si alguien sostiene que una ley viola la Constitución, puede pedir que se la declare inconstitucional. En ese procedimiento la Corte debe examinar la ley y explicar por qué no puede aplicarse al caso concreto.
Con esa distribución del poder a la vista, el caso podía resolverse aplicando la ley, y en más de un sentido. Ninguna ley prohíbe enviar a un niño a un centro no habilitado, de modo que la pregunta a responder era si los padres cumplían los deberes que la ley les impone. ¿Cuáles son esos deberes? Hasta 2020, la Ley General de Educación los obligaba a inscribir a sus hijos en un centro de enseñanza y a asegurar su asistencia. La ley de urgente consideración suprimió esa exigencia y la sustituyó por el deber de asegurar que los hijos cumplan con la educación obligatoria. El Código de la Niñez y la Adolescencia, por su parte, sigue imponiendo a los padres el deber de velar por la asistencia regular de sus hijos a los centros de estudio, y las niñas asisten a uno. Una lectura posible es que los padres no incumplían ningún deber legal, porque exigir que el centro estuviera habilitado supone agregar a la ley un requisito que la ley no contiene.
Hay otra lectura, que me parece preferible. El proceso de protección procede cuando los derechos de un niño están amenazados, sin necesidad de que el daño se haya producido. La educación que los padres deben asegurar es la que la ley declara obligatoria, y la ley solo verifica que un niño educado fuera de los centros habilitados la alcanzó cuando pretende ingresar al nivel siguiente. Los aprendizajes son acumulativos, y lo que no se aprende en la escuela primaria pesa sobre toda la trayectoria posterior. En el caso, nadie con competencia para hacerlo había evaluado lo que las niñas aprendían, y los únicos certificados eran los que emitía la propia institución extranjera. La elección de los padres, por tanto, postergaba la verificación del cumplimiento de la obligación hasta un momento en que un eventual déficit podría ser ya irreversible. Esa postergación configura una amenaza al derecho de las niñas a la educación, y justificaba al menos una medida que permitiera conocer su situación, como una evaluación a cargo de ANEP.
Esas dos lecturas resuelven el caso con lo que dispone la ley, sin necesidad de invocar la Constitución para fijar la regla. Con ello, la autoridad de la legislación se preserva. Y, cualquiera fuera la solución del caso, el Parlamento podía después volver a exigir la inscripción y asistencia a centros habilitados, o crear un registro de quienes se educan fuera de ellos y una evaluación periódica de lo que aprenden.
Quedaba el argumento constitucional de ANEP, y la Corte debía responderlo. Para rechazarlo, bastaba con sostener que la Constitución no exige por sí misma la asistencia a centros habilitados, y que esa exigencia, si se quiere establecer, corresponde a la ley. Que la Constitución no exija algo no significa que lo prohíba. Puede, sencillamente, dejar la decisión en manos de la ley. De manera que, entre sostener que la Constitución obliga a que los niños asistan a centros habilitados y sostener que la Constitución impide al legislador establecer esa obligación hay un espacio amplio. En ese espacio la ley puede exigir la asistencia o no exigirla, y es justamente el margen que la Constitución le deja.
Cuestiones que el ordenamiento jurídico confía a la ley se presentan como conflictos entre derechos fundamentales y, con ello, los tribunales desplazan al Parlamento y se atribuyen la autoridad para fijar la regla.
La mayoría, sin embargo, fue más allá de ese margen que la Constitución reserva a la decisión democrática. Sostuvo que el artículo 68, al reconocer a los padres el derecho a elegir los maestros o instituciones, les garantiza educar a sus hijos a distancia “sin limitación de especie alguna”. Calificó ese derecho de “ejecutable”, es decir, un derecho que no depende de lo que decida el legislador, y afirmó que el artículo “no admite dos interpretaciones”. Agregó que el Estado solo puede limitar ese derecho si prueba que la educación elegida afecta en forma concreta los derechos del niño. El voto de la presidenta sumó lo que alguna doctrina llama “examen de proporcionalidad”, que consiste en que el juez evalúa si una medida del Estado que restringe un derecho persigue un fin legítimo, si es necesaria para alcanzarlo y si el beneficio que produce justifica la restricción. Aplicado al caso, el voto se preguntó si la intervención de ANEP buscaba asegurar un mínimo de educación o si imponía a las familias un modelo educativo único.
La diferencia entre los dos caminos es la que existe entre la legalidad y la proporcionalidad. La legalidad obliga al juez a resolver según lo que la ley dispone, y deja al legislador la posibilidad de disponer otra cosa. Con el examen de proporcionalidad, en cambio, es el juez quien evalúa en cada caso si una intervención del Estado está justificada, comparando sus fines, sus medios y sus costos, y esa evaluación puede prevalecer sobre lo que la ley dispone. El requisito de la afectación concreta, que comparte toda la mayoría, responde a la misma lógica, porque es el juez quien decide, caso a caso, si la intervención del Estado está justificada. Y ese requisito no figura en la Constitución, ni en la Ley General de Educación, ni en el Código de la Niñez y la Adolescencia. Lo que distingue a la legalidad de la proporcionalidad, entonces, no depende del resultado, porque aplicando la ley podía llegarse a cualquiera de las dos soluciones. Lo que cambia es quién tiene la última palabra sobre la regla que decide casos como este. Aplicando la ley, la Corte decide el caso y el legislador conserva la potestad de establecer, para el futuro, qué se exige a los padres. Por el camino que tomó la mayoría, la Corte decide el caso y, además, se reserva la decisión sobre qué podría exigir el legislador en esta materia.
Esa es la consecuencia de constitucionalizar la cuestión. La posibilidad de educar fuera de los centros, que en 2020 el legislador dejó abierta al suprimir una exigencia de inscripción, pasa a presentarse como un derecho garantizado por la Constitución, y con ella el criterio de que el Estado solo puede intervenir ante un daño probado. Una ley contraria a la Constitución es inconstitucional, y la Constitución solo puede modificarse mediante los procedimientos especiales para su reforma. Lo que el Parlamento podía cambiar por mayoría simple, la mayoría de la Corte lo convierte en un límite a la legislación.
Un ejemplo permite medir el alcance de ese cambio. Supongamos que el Parlamento decide volver a la redacción que la Ley General de Educación tuvo entre 2008 y 2020, y obliga otra vez a los padres a inscribir a sus hijos en un centro de enseñanza, público o privado, a su elección. ANEP promueve entonces un proceso de protección respecto de un niño que se educa a distancia con un programa virtual. Los padres plantean la inconstitucionalidad de la ley como defensa y la cuestión llega a la Corte. Si la Corte aplica la doctrina de la sentencia de setiembre, su razonamiento es previsible. El artículo 68 garantiza a los padres educar a distancia sin limitación de especie alguna. El Estado solo puede limitar ese derecho si prueba una afectación concreta de los derechos del niño. Una ley que exige la inscripción a todos los padres, sin atender a si en cada caso hay un daño, limita ese derecho sin esa prueba. La conclusión sería que la ley es inconstitucional.
Como la declaración tiene efectos solo para el caso, la ley seguiría vigente y obligaría a los padres que no la impugnaran, pero dejaría de aplicarse a cada familia que planteara su inconstitucionalidad. El resultado sería una obligación general en el texto de la ley y optativa, en los hechos, para quien tuviera los medios y la disposición de litigar. Algo parecido ocurriría con una ley intermedia que solo exigiera un registro y evaluaciones periódicas. El voto de la presidenta de la Corte admite que el Estado exija registros y evaluaciones, pero esa admisión convive en la sentencia con la regla general de la afectación concreta, y no es posible anticipar cuál prevalecería en decisiones futuras.
Con otra lectura de la Constitución, la ley del ejemplo sería válida. El artículo 70 de la Constitución encarga a la ley proveer lo necesario para que la obligación de la enseñanza primaria y media sea efectiva, y exigir la inscripción en un centro es uno de los medios con los que el legislador puede hacerlo. Los padres conservarían el derecho que les reconoce el artículo 68, porque seguirían eligiendo la escuela o el colegio, público o privado, laico o confesional. Podría objetarse que el artículo 68 menciona la elección de “maestros” además de la de instituciones, y que una ley que exige el centro deja sin valor esa alternativa como forma de cumplir la obligación. Es un argumento atendible, que la Corte tendría que examinar. Pero ese examen corresponde al procedimiento de inconstitucionalidad, frente a una ley concreta y con el texto a la vista. La sentencia lo resolvió de antemano, sin ley que examinar.
Ese procedimiento es también el que la mayoría eludió respecto de una ley que ya está vigente. El deber que el Código de la Niñez y la Adolescencia impone a los padres de velar por la asistencia de sus hijos a los centros de estudio (artículo 16, literal H), si se lo lee como un mandato dirigido a todos los padres, es incompatible con una educación a distancia sin limitación alguna. Nadie planteó su inconstitucionalidad y la sentencia no lo menciona. La regla que enuncia la mayoría termina operando como si esa ley no existiera.
El caso muestra cómo opera esa peculiaridad de estos tiempos. Un problema de política educativa, que la Constitución confía a la ley y que la ley había resuelto primero en un sentido y después en otro, se transforma en un conflicto entre derechos, y su solución se traslada del lugar del debate democrático al lugar donde se evalúa caso a caso. Su efecto es alterar la distribución del poder que la Constitución establece y reducir el espacio en el que la ciudadanía decide, a través de sus representantes o por decisión directa, qué exige de quienes educan a sus hijos. El Parlamento tiene buenas razones para legislar de todos modos, aunque sea para que la Corte, si quiere desplazar una ley, tenga que hacerlo de frente y por el procedimiento que la Constitución establece.
Gianella Bardazano es profesora titular e investigadora de la Universidad de la República.
