A partir de la denuncia pública contra el senador del Partido Nacional Gustavo Penadés por la presunta retribución económica a adolescentes por actos sexuales, y luego de que la Fiscalía resolvió investigar de oficio el caso, varios adolescentes que manifiestan haber mantenido actos sexuales a cambio de dinero con el senador buscaron asesoramiento jurídico para denunciarlo.
El caso explotó a nivel mediático dada la relevancia del indagado, que podría ser investigado por múltiples delitos sexuales. Tras conocerse esta noticia, recibió el respaldo de algunas de las mayores jerarquías del país, entre ellas, el Presidente de la República, que dijo que “le cree a él”; y el ministro del Interior Luis Alberto Heber, jerarca político de la institución que debe auxiliar a la Justicia durante la investigación penal contra Penadés, hecho por el que fue criticado y que, tras el devenir de los días y el cúmulo de manifestaciones públicas contra el senador, resolvió “evitar comentarios para no entorpecer la investigación”. Juan Gómez, Fiscal de Corte, transmitió que los comentarios de Heber “no alteran el trabajo de la Fiscalía porque es independiente” y porque “no altera para nada una opinión de ese tipo” ni tampoco “debemos guiarnos por ese tipo de comentarios”. Pablo Abdala, presidente del Instituto Nacional del Niño y el Adolescente (INAU), organismo dedicado a la protección de estas poblaciones, también se pronunció sobre el caso: “Confío, porque conozco al senador Penadés desde hace mucho años, que pueda demostrar su inocencia”. Por su parte, Beatriz Argimón, vicepresidenta de la República, reconoció que esta situación “repercute en la sociedad, en el partido y en la vida parlamentaria”.
Este caso, que involucra a un político que lleva décadas representando a la sociedad en el Parlamento y es uno de los principales referentes del herrerismo y de la lista 71, abrió el debate para algunos de los delitos más solapados e invisibilizados por la sociedad, también de los más complejos de probar: los delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes.
La violencia sexual en la infancia y la adolescencia
El último informe que se publicó del Sistema Integral de Protección a la Infancia y a la Adolescencia contra la Violencia (Sipiav) del INAU es de 2021. Ese año, el Sipiav trabajó en 7.035 situaciones de violencia contra niñas, niños y adolescentes: 19 casos por día, lo que representó un aumento de 43% respecto de 2020. El Presidente del INAU adelantó que en 2022 estas cifras aumentaron aún más y que serán presentadas en un informe el próximo 25 de abril. Comentó que sólo en el primer semestre del año pasado se atendieron más de 5.000 casos.
Entre las distintas violencias que se describen en el informe de 2021, de los 7.035 casos, 20% corresponden a abuso sexual (1407 casos) y 2% a situaciones de explotación sexual (141 casos). En el informe se plantea que sólo en los casos de violencias sexuales hay una diferencia significativa en el género de las víctimas: 76% de las víctimas de abuso sexual son mujeres y 24% son varones; en los casos de explotación sexual, 87% son mujeres y 13% son varones.
La mayoría de los casos de explotación sexual se dan entre los 13 y los 17 años (58%), mientras 8% de los casos fueron entre los 6 y los 12 años de la víctima. El abuso sexual también se da mayoritariamente entre los 13 y los 17 años (45%), y es significativo entre los 6 y los 12 años (39%).
71% de los casos de explotación sexual fueron recurrentes y 29% fue un “episodio único”. En el caso de los abusos sexuales, en 65% hubo recurrencia y en 35% de los casos fue un “episodio único”. Los casos de explotación sexual son los que más tardíamente se detectan en las fases iniciales en las que ocurre este tipo de violencia: solo 7% son detectados en la etapa de inicio y no en la fase crónica, donde se detectan 93% de los casos. 67% de las niñas, niños y adolescentes que están en situación de explotación sexual no logran “visualizarlo”, lo que dificulta aún más la comprensión de estar siendo víctimas de un delito.
La explotación sexual es el único tipo de violencia contra niñas, niños y adolescentes que tiene como responsable más representativo a un “no familiar”: en 58% de los casos. En 17% de los casos, la persona responsable de la explotación sexual es la madre, en 11% otro familiar, en 6% es la pareja de la víctima, en 4% es el padre y en 4% es la pareja de la madre.
Imputaciones por delitos sexuales
En base a información obtenida del Visualizador de datos estadísticos de Fiscalía, que muestra el relevamiento de las imputaciones que hubo entre 2019 y 2022, se puede saber que hubo 1.940 imputaciones por distintos delitos sexuales contra personas de todas las edades en este período de tiempo.
En la información sobre los delitos sexuales que no son específicos contra niñas, niños y adolescentes, como son violación, abuso sexual en sus distintas formas, atentado violento al pudor, y divulgación de imágenes o grabaciones, los datos refieren a todas las víctimas y no se desagrega cuántas son menores y cuántas son mayores de edad. Estos casos representan el 86% del total de las imputaciones por delitos sexuales: 1.676 de 1.940. En lo que respecta a delitos sexuales específicos contra niñas, niños y adolescentes, hubo 264 imputaciones en 1.940 casos de delitos sexuales, lo que representa a 14% de las imputaciones por estos delitos (ver tablas).
Los datos refieren a la imputación de los agresores, pudiendo haber en estos casos una o más víctimas, por lo que la relación entre cantidad de víctimas y victimarios no es lineal. Además, los datos hacen referencia a las imputaciones y no a los imputados, por lo que puede haber un indagado que tenga más de una imputación.
El lugar de las víctimas en el nuevo CPP
En el anterior Código del Proceso Penal (CPP), cuando una víctima presentaba una denuncia, el Estado pasaba a ser “el ofendido” y por ende quien se “adueñaba del conflicto” para resolverlo. A partir del nuevo CPP, se le da otro lugar a las víctimas de delitos: son visibilizadas, forman parte del proceso y adquieren derechos. Pueden ser atendidas y protegidas por la Unidad de Víctimas y Testigos de Fiscalía, donde reciben apoyo psicosocial durante todo el proceso y tienen acceso a que la o el fiscal a cargo de su caso pueda aportarles información sobre la investigación, también pueden acercar pruebas, sin necesidad de que ninguna de las dos cosas las hagan a través de un abogado. Además, se admite que si la investigación se archiva, la víctima se pueda oponer y solicitar el reexamen del caso por parte de otro fiscal.
Por otra parte, el nuevo CPP abre nuevas posibilidades para la declaración, como es la “prueba anticipada”, que es una declaración que se toma una sola vez y se usa en todas las instancias judiciales sin necesidad de que la víctima tenga que volver a contar lo que le pasó, evitando así la revictimización.
La valoración de la prueba
La Ley 19.580, de violencia contra las mujeres basada en género, establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal, “debe tenerse especialmente en cuenta que los hechos de violencia constituyen, en general, situaciones vinculadas a la intimidad o que se efectúan sin la presencia de terceros”. “El silencio, la falta de resistencia o la historia sexual previa o posterior de la víctima de una agresión sexual, no deben ser valorados como demostración de aceptación o consentimiento de la conducta”, indica, y subraya que “la diferencia de edad, de condición económica, las dádivas, regalos y otras formas de compensación, serán valorados como indicadores de abuso de poder en situaciones de abuso sexual contra niñas, niños o adolescentes”.
Además, se afirma que “en todos los casos se respetará el derecho y el interés superior de las niñas, niños y adolescentes a dar su opinión, la que deberá analizarse aplicando las reglas de la sana crítica” y “no será válido utilizar argumentos técnicos para disminuir la credibilidad de sus testimonios”.
Lucía Fernández.
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La jurisprudencia sobre violencia sexual y el acceso a la Justicia
El 23 de marzo, con la participación del Fiscal de Corte Juan Gómez y la directora de la Unidad de Víctimas y Testigos de Fiscalía Mariela Solari, se presentó el informe Violencia sexual y acceso a la Justicia penal, realizado por la abogada Lucía Fernández Ramírez, quien sistematizó la jurisprudencia tras el cambio del CPP correspondiente a los juicios orales de los delitos sexuales en el sistema acusatorio entre 2017 y 2022, y realizó un relevamiento de buenas prácticas de acompañamiento a víctimas de estos delitos.
El documento realizado para Fiscalía con el apoyo del Fondo de Población de Naciones Unidas se centra en el estudio de la valoración probatoria que reflejan las sentencias de condenas de delitos asociados a la violencia sexual. Fernández Ramírez analiza varios aspectos de la declaración de la víctima, la valoración de la prueba testimonial y la declaración de los testigos, los “testigos expertos” y el rol de las pericias y las metapericias en las sentencias.
En cuanto a la declaración de la víctima, la abogada plantea que la víctima tiene el derecho a participar del proceso, pero no el deber, y menciona, entre varias sentencias, una emitida por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1° turno del 5 de julio de 2022, en la que se plantea que el hecho de que la víctima no participe del proceso “no implica su nulidad o la nulidad de la sentencia”. “Pretenderlo constituye un absurdo, ya que la participación de las víctimas de manera directa (actores o demandantes) en nuestro ordenamiento es excepcional, y tampoco existe la figura del ‘querellante’, como en otras legislaciones de América Latina”, agrega.
Otro aspecto sobre la declaración de la víctima es el deber de tomarle declaración como prueba anticipada al juicio, algo dispuesto en el CPP y la Ley 19.580, para evitar la revictimización. “Detrás del aparente interés en que la víctima ejerza su derecho a participar del proceso se encuentra la pretensión antojadiza de la defensa para que esta declare en juicio, lo que en caso de ocurrir hubiese sido contrario al legítimo derecho de la víctima, a lo que recomendaban los profesionales y la normativa reseñada, instrumentos que proscriben la revictimización y protegen la dignidad y seguridad de la víctima”, señala una sentencia del Tribunal de Apelaciones de 1° turno, en un caso de abuso sexual contra una denunciante menor de edad.
El estudio también analiza la jurisprudencia en cuanto al vínculo entre el principio de inocencia y la valoración de la declaración de la víctima. Sobre ese punto, Fernández Ramírez menciona una sentencia de segunda instancia, de abril de 2021, por abuso sexual contra menores de edad, que rechaza el valor de las declaraciones de familiares de la víctima a favor del acusado en función de “la clandestinidad en la que opera la dinámica del abuso sexual intrafamiliar y el perverso vínculo que por regla general se genera entre la víctima y el victimario”. “Que la menor no evidenciara los abusos o guardara silencio sobre el tema se explica precisamente por el evidente temor a que no se le creyera y a las desagradables consecuencias o represalias a las que –suponía– podría quedar expuesta”, agrega la sentencia.
Por otra parte, una sentencia de la Suprema Corte de Justicia, de mayo de 2021, sostiene que en “la generalidad de los delitos sexuales contra menores discurre como característica principal la ausencia de evidencias objetivas”, por lo que “la declaración de las víctimas culmina erigiéndose como la prueba de mayor peso, resultando hábil para enervar la presunción de inocencia del victimario puesto que no se invocaron razones serias que excluyan o debiliten la credibilidad de los relatos”.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones de la víctima, la sentencia sostiene que “no se dispone de datos científicos que indiquen que los niños difieren de los adultos en su capacidad para distinguir entre sucesos reales y sucesos imaginados y ha quedado demostrado por la psicología experimental que los niños no son más sugestionables que los adultos”.
Sobre la prueba pericial, el informe presenta jurisprudencia que da cuenta de la existencia de errores de interpretación en cuanto al rol de la declaración de los peritos en la audiencia de juicio. “La prueba pericial básicamente consiste en la declaración personal que debe prestar el perito en la audiencia”, sostiene una sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2° turno, que señala que en Uruguay, a partir de la implementación del nuevo CPP “suele confundirse cuál es la función que este informe cumple en el juicio”. “No es extraño encontrar casos en los que las partes introducen a juicio el informe pericial escrito como si se tratara de una prueba documental o que los jueces del tribunal exijan que se acompañe dicho informe junto con la declaración del perito”, agregan.
Además, señalan que el hecho de que los peritos pertenezcan a la Unidad de Víctimas y Testigos de la Fiscalía no los convierte en peritos de parte, dado que lo que emiten es “un informe con sus conclusiones, los cuales deben ajustarse a las resultas de lo que ha examinado y verificado de los hechos, en razón de su experticia, el uso de un método específico”. El Tribunal agrega que “si la defensa entiende o entendía que las conclusiones del perito eran parcializadas, debió demostrarlo con la producción de una contra pericia, o la propuesta de un perito designado por el mismo, que descalificara las conclusiones del peritaje discutido”.
Otro de los puntos analizados por Fernández Ramírez refiere a los estándares probatorios, en los que la autora señala que si bien existe una interpretación de la Convención de Belém do Pará sobre un modelo probatorio más flexible y menos riguroso que el vigente para el resto de los casos que ingresan al sistema de Justicia, “lo que la Convención promueve no es un estándar de prueba diferenciado, sino que establece el deber de los Estados de llevar adelante investigaciones con la debida diligencia, que es diferente a relajar los estándares probatorios”.
La abogada señala que si bien se argumenta que los delitos vinculados a la violencia de género tienen “particularidades” que justifican esa flexibilidad, “existen diferentes figuras delictivas que presentan ciertas similitudes con los casos aquí analizados y para ellas se han elaborado protocolos que orientan la investigación; cosa que no es sinónimo de estándares diferenciados”. “No ha sido tan evidente que el establecimiento de estándares de prueba más flexibles para la determinación de la culpabilidad en casos de violencias, haya sido una buena estrategia para revertir la discriminación basada en los géneros”, agregó.
A modo de reflexión final, Fernández Ramírez sostiene que existe “un panorama jurisprudencial de respuestas eficaces y comprometidas con el cumplimiento de la norma” y aclara que eso no necesariamente se refleja en la condena en sí o en la pena privativa de libertad que se aplica sino en “ampliar la mirada y reconocer una justicia de reparación integral y de un buen uso de las herramientas procesales penales”.
Además, sostuvo que el proceso penal “puede caminar aún más hacia el destierro total de la noción de letanía como protagonista” y señaló que si bien hay aspectos a mejorar, hay un balance positivo en cuanto a “prácticas y decisiones jurisprudenciales que respetan los derechos de las víctimas en sano equilibrio con las garantías ineludibles de toda persona sometida a proceso en calidad de imputada o condenada”. “De eso se trata la convivencia pacífica en un Estado de Derecho y la sumisión a sus reglas de juego para todas y todos en condiciones de equidad, protección integral y enfoque de cuidados”, enfatizó la autora.
En el cierre de la presentación, Fernández Ramírez planteó que “si bien es una publicación oficial de Fiscalía, no está dirigida solo a los fiscales, sino que es una herramientas también para abogadas y abogados litigantes; no sólo para defensas de víctimas, sino también para defensa de imputados, porque en definitiva de lo que se trata no es de desbalancear, sino de garantizar los derechos de todos los intervinientes en el proceso: víctimas, imputados y todos los operadores que tengan participación”. “Cuando nosotros generamos o producimos prueba de mala calidad epistémica o estereotipada, y completamente sesgada, no solamente estamos afectando el derecho de las víctimas sino que también estamos afectando el derecho de los imputados a tener investigaciones de calidad y a transitar un debido proceso en condiciones de igualdad, y esto es algo que también tenemos que desmitificar”, concluyó la abogada.
Formación de operadores y profesionalización de las defensas
Consultada por la diaria, la autora de la publicación indicó que la medida más urgente para mejorar el acceso a la justicia es “la formación de los operadores del proceso”, porque es algo “que se sigue dando de manera desigual, generando la invisibilidad jurídica en los hechos de múltiples dimensiones de opresión”. En lo inmediato y concreto, planteó “garantizar la defensa técnica para víctimas e imputados de mayor profesionalización en la materia”. Una medida puntual también es “abandonar la noción de creer o no creer a la víctima”, lo que catalogó como un “gran dilema hoy con las hipótesis de testimonio único”. Según Fernández Ramírez, “hay que apostar más a ver si es suficiente para probar y no a desmerecer, atacar o descalificar a la víctima”.
La abogada fue consultada sobre la baja cantidad de imputaciones de delitos sexuales contra menores y en particular de explotación sexual contra niñas, niños y adolescentes. En este sentido, afirmó que en los casos de explotación en particular “se suman dos factores que impactan negativamente”: uno es “la invisibilización, o la aun naturalización, de situaciones abusivas, el seguir tratando estos temas como pertenecientes al fuero privado de las personas; y el otro son “las dificultades probatorias que obstaculizan la persecución”.
Finalmente, considerando que los delitos sexuales en su mayoría no hacen diferencias entre menores y mayores de edad, más allá de aquellas legislaciones específicas para las infancias y la adolescencia, se le preguntó si la normativa debería considerar aún más la cuestión de la edad de las víctimas. Según la abogada, más allá de que “habría que hacer un estudio más completo para determinar esto”, “la justicia se vuelve injusticia cuando no reconoce las complejidades del conflicto puntual que se somete a su decisión”. Es decir, que es injusta “si no analiza contextualmente y de manera situada la complejidad en el que están inmersos las niñas, niños y adolescentes, también las mujeres, disidencias y masculinidades no hegemónicas” y “si no se contempla que las distintas categorías de género y generaciones atraviesan a los diferentes aspectos de la vida y sus vínculos”. “Si se logra ese análisis aplicado a casos concretos, es posible avanzar con las figuras penales que ya tenemos, que incorporan las miradas internacionales sobre el tema y que sí han tenido en cuenta las particularidades en función de la edad y otras vulneraciones”, indicó.