“Cuando la injusticia es negocio” aborda un tema que comienza a conocerse a nivel global: “Una inescrutable y floreciente industria jurídica”. Según las agencias independientes, un selecto grupo de estudios de abogados y árbitros internacionales “se está enriqueciendo a partir de las disputas entre inversores y estados en los tribunales internacionales”, promueve activa y permanentemente nuevos casos y “cabildea en contra de toda reforma a favor del interés público”.

Cecilia Olivet, una de las autoras del informe, en diálogo con la diaria señaló: “La presunta imparcialidad e independencia del arbitraje de inversiones es totalmente ilusoria. Los gobiernos tienen las manos atadas. Mientras que las multinacionales se benefician [...], un pequeño grupo de firmas de abogados incita a las corporaciones a demandar a gobiernos”. La investigadora del TNI asegura que además un “grupo de árbitros usa su influencia para garantizar que las normas del sistema no dejen de beneficiar a los inversores y las demandas contra gobiernos sigan generando millones de dólares”.

El informe de más de 70 páginas explica cómo el arbitraje de inversiones, concebido originalmente para casos de expropiación directa, ha experimentado un verdadero auge en los últimos años. En 2011 estaban en marcha 450 casos conocidos, frente a apenas 38 en 1996. Los honorarios y las indemnizaciones también se han disparado: los costos legales y arbitrales se sitúan en ocho millones de dólares (en promedio) por caso, aunque en algunos pueden superar los 30 millones. En 2009 y 2010 se conocieron 151 casos en los que compañías reclamaban al menos 100 millones de dólares a estados. Recientemente se conoció el caso de Costa Rica, que fue sentenciado a pagar una indemnización de 1.700 millones.

Son pocos, pero son

El exclusivo grupo que domina esta “industria” está conformado por estudios de abogados y árbitros que están ubicados en los países desarrollados. Tres grandes despachos -Freshfields (Reino Unido), White & Case (Estados Unidos) y King & Spalding (Estados Unidos)- afirman haber participado en 130 casos de tratados de inversión tan sólo durante 2011. Solamente 15 árbitros -conocidos como “la mafia interna”- resolvieron 55% de las disputas arbitrales conocidas en base a tratados de inversión firmados por los estados. Según el informe, muchos de estos árbitros también actúan como abogados de las partes, trabajan como académicos, asesores gubernamentales, son lobbystas y analistas de medios de comunicación. Algunos tienen fuertes vínculos personales y comerciales con compañías, lo cual “les otorga una tremenda influencia sobre el sistema, en cuya continuidad tienen un especial interés”.

El informe presenta un nuevo aspecto que asoma en la industria del arbitraje de inversiones: la financiación por terceras partes. Cada vez son más los fondos de inversión -como Burford (Estados Unidos) y Juridica (Reino Unido)- que especulan con casos; les prestan fondos a las compañías para que éstas puedan demandar a gobiernos y después se quedan con una parte que oscila entre el 20% y el 50% del total. Al financiar demandas que, de otro modo, se podrían resolver rápidamente o abandonarse, la financiación de terceros tiene el potencial de multiplicar el número de controversias que se presentan ante árbitros.

Medio decálogo del profesional-académico

• Publicá, publicá y publicá: si querés convertirte en un conocido especialista en arbitraje de inversión, debés publicar con regularidad. • Alimentá el negocio: las publicaciones académicas pueden ayudar a promover ciertas interpretaciones de la ley, lo cual significa más negocio en el futuro. • Infiltrate en las universidades, transformate en conferencista habitual en las facultades de Derecho. Nada mejorará más tu negocio que un ejército de abogados deseosos de beneficiarse de él. • Formá parte de juntas editoriales, porque te permitirá mantener a las voces críticas fuera del discurso. • Hacete profesor a tiempo parcial y adaptá programas de estudio e investigación a las necesidades del negocio de arbitraje y su industria.

El informe recuerda que Australia, por ejemplo, experimentó un aumento estimado en 16,5% en la interposición de demandas tras liberalizar su actitud hacia la financiación de terceros en general. Un buen acuerdo de financiación elimina de forma efectiva el riesgo financiero de una demanda cara. Esto significa que una compañía puede presentar una demanda y después traspasar la fuga de dinero y el riesgo a un financiador, a la espera de obtener un pago, por lo que el arbitraje contra los estados resulta aún más atractivo para las empresas. Si el dinero no llega, el demandante no tiene nada que perder, pero el demandado -el gobierno- se ve obligado a pagar a bufetes de alto nivel por sus servicios.

¿Qué hacer?

Entre las controversias más emblemáticas que han enfrentado a inversores y estados está, por ejemplo, la protagonizada por la tabacalera Philip Morris contra Uruguay y Australia por introducir advertencias sobre la salud en las cajillas de cigarrillos, y la de la multinacional energética suiza Vattenfall contra Alemania, país al que exigía 3.700 millones de dólares por haber decidido eliminar gradualmente el uso de la energía nuclear. Además, en plena crisis de la deuda en Grecia, varios bufetes de abogados alentaron a empresas multinacionales a usar el arbitraje de inversiones para “defender sus ganancias”. En particular K&L Gates -grupo integrado por 47 empresas asociadas de distintas partes del mundo- sugirió a sus clientes utilizar el arbitraje como un “instrumento de negociación” en las conversaciones para reestructurar la deuda.

Durante la guerra civil en Libia, varias firmas legales, entre ellas Freshfields Brukhaus Deringer, aconsejaron a sus clientes sobre cómo usar los tratados de inversiones para demandar al Estado libio. Ahora es posible que el nuevo gobierno de ese país deba compensar a las compañías que apoyaban al régimen dictatorial.

Según el informe conjunto de TNI y CEO, algunos gobiernos están empezando a tomar medidas contra el arbitraje de inversiones. Australia ya no permite que se incluyan cláusulas de solución de diferencias inversor-Estado en sus tratados comerciales. Bolivia, Ecuador y Venezuela han puesto fin a varios tratados de inversión y Sudáfrica acaba de anunciar que no firmará nuevos acuerdos ni renovará los vigentes.

Pia Eberhardt, otra de las autoras del informe e investigadora de CEO, destacó, además, que la manera de operar de esta “industria del arbitraje” pone de manifiesto “las injusticias inherentes del régimen de inversiones internacional”. Agregó que “los gobiernos deberían negarse a firmar tratados de inversión, eliminar las cláusulas que permiten a las compañías demandar al Estado y, al menos, garantizar que éstas no puedan menoscabar las leyes que adopte ese Estado en pro del interés público, como la protección del medio ambiente y los derechos humanos”.

Nuestras fichas

El 5 y 6 de febrero en París se llevó a cabo la primera audiencia del juicio internacional que la tabacalera estadounidense Philip Morris entabló al Estado uruguayo en el seno del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), órgano perteneciente al Banco Mundial.

La multinacional es representada por el abogado Dan Price, uno de los 15 árbitros de elite que son mencionados en el reporte. Price fue consejero general de la Oficina del Representante de Comercio de Estados Unidos y negoció el Tratado de Inversiones entre Estados Unidos y Rusia para Washington. Cuando Rusia fue demandada por 103.600 millones de dólares, la mayor indemnización reclamada hasta la fecha, los inversores designaron a Price como árbitro. Entre 2002 y 2006 representó a la compañía Fireman’s Fund Insurance (Allianz) en un caso contra México. Ha sido lobbysta de Monsanto, la Organización para Inversiones Internacionales y un grupo que representa a las principales compañías de investigación farmacéutica y biotecnología de Estados Unidos. En 2007 fue asesor económico senior del entonces presidente George W Bush y su representante personal ante el G8 (en Tokio), además de encabezar la primera cumbre del G20 en Washington, en 2008.

Ambas partes (Philips Morris y el Estado uruguayo) son representadas por dos de los 20 bufetes de abogados internacionales más grandes en este negocio y que son mencionados en el reporte. A la empresa la representa Sidley Austin y a Uruguay, Foley Hoag.

Foley Hoag fue contratada para diez litigios relativos a inversiones en 2011, que le reportaron ingresos brutos por 149 millones de dólares. El estudio trabaja exclusivamente para estados y en casos de arbitraje de inversiones. Su principal referente es el árbitro Mark Clodfelter, y los abogados de la firma tienen experiencia ocupando cargos en el gobierno de Estados Unidos.