El derecho del mar se tambalea, pero no se hunde

El mar, que cubre el 70 por ciento del planeta, ofrece a la vista una inmensidad continua. Pero no escapa a la apropiación, a la explotación, a las fronteras. ¿Cómo regular los conflictos marítimos y el ejercicio de la soberanía de los Estados? El 10 de diciembre de 1982, el acta final de la Conferencia de las Naciones Unidos sobre el Derecho del Mar aportaba una respuesta original y duradera a estos interrogantes.

En un panorama diplomático fragmentado, en el que las instituciones internacionales se distinguen a menudo por su impotencia, se destaca un monumento del derecho internacional que celebra sus 40 años en 2022: la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM o Convemar). Adoptada en bloque por una sola votación el 30 de abril de 1982, se abrió a la firma el 10 de diciembre del mismo año en Montego Bay, Jamaica. Sus 320 artículos y nueve anexos representan una proeza diplomática. Tommy Koh, presidente singapurense de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que se desarrolló de 1973 a 1982, la calificó de “Constitución de los océanos”; y el entonces secretario general de las Naciones Unidas, Javier Pérez de Cuéllar, la saludó como “el instrumento jurídico internacional más importante de nuestro siglo”. A 40 años, este éxito se confirma: 167 Estados, así como la Unión Europea, lo han ratificado (ver recuadro “Punto Uy”). Están ausentes los Estados sin litoral, Estados Unidos e Israel, algunos Estados latinoamericanos, así como Turquía, Irán y Siria (ver recuadro “Ambiguos y disidentes”).

Más allá del derecho del mar, la Convención refleja un estado de ánimo: el de los años 1970, cuando la descolonización sacudía el orden internacional dividido entre los bloques Oriental y Occidental. Los países en vías de desarrollo, algunos de los cuales acababan de obtener su independencia en el momento de la apertura de la Tercera Conferencia, querían situarla en el marco de la exigencia de un nuevo orden económico internacional. Obtuvieron el control efectivo de sus espacios marítimos con el nuevo concepto de Zona Económica Exclusiva (ZEE) que les otorga derechos de soberanía y jurisdicción sobre un espacio que se extiende hasta 200 millas marinas (MM) (370 kilómetros) frente a sus costas. También consiguieron el reconocimiento del principio de “patrimonio común de la humanidad” para los fondos marinos situados más allá de los límites de su zona jurisdiccional, en lo que se conoce como “Zona”. Esta área, antes de libre acceso, pasó a ser gestionada por la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (AIFM), organización internacional creada por la Convención, y los beneficios de cualquier explotación recaen principalmente en los países en vías de desarrollo. La CNUDM también reconoció las reivindicaciones de los Estados archipelágicos (Indonesia, Filipinas, Fiyi) al introducir la noción de “aguas archipelágicas”, que tienen un estatus relativamente cercano al de las aguas territoriales.

Por último, la “Constitución de los océanos” consolidó el principio consuetudinario de la libertad de navegación al incorporar las disposiciones sobre el derecho de paso inocente en los mares territoriales y mantuvo la libertad de navegación en alta mar, así como en las zonas económicas exclusivas establecidas por los Estados, que pueden, no obstante, aplicar determinadas disposiciones medioambientales. También consagró el libre tránsito en los estrechos. Este compromiso fundacional entre los Estados industrializados a favor de la libertad de navegación –en especial en los estrechos– y los países en vías de desarrollo que originaron el concepto de ZEE permanece sólido. La experiencia ha demostrado a los primeros que el establecimiento de estas zonas económicas exclusivas también les favorece, y a los segundos que la libertad de navegación también sirve a sus intereses.

Sin embargo, algunas potencias marítimas, y no las menos importantes (Estados Unidos, Reino Unido, Alemania) se habían negado a firmar la Convención debido a los poderes, que consideraban exorbitantes, concedidos al AIFM y a la “Empresa”, entidad encargada de la gestión de los fondos marinos y, en particular, de la explotación directa de los minerales en la Zona, considerados un obstáculo para el libre juego de los mercados. La no participación de estas potencias hizo que la Convención fuera ineficaz en este campo, lo que condujo a la negociación de un acuerdo para aplicar la Parte XI de la CNUDM en estas cuestiones específicas. Adoptado en 1994 ante la desaparición de la Unión Soviética, este nuevo texto permitió la entrada en vigor de la Convención, revisada en noviembre de 1994, y precipitó la adhesión de varios países, entre ellos Alemania. Esta flexibilidad y adaptabilidad de la Convención quedó demostrada el siguiente año con la adopción, en 1995, del acuerdo sobre “la conservación y gestión de las poblaciones de peces cuyo desplazamiento se efectúa tanto dentro como fuera de los ZEE (especies transzonales) y de las poblaciones de peces altamente migratorios”, que facilitará el establecimiento de una red de organizaciones regionales de gestión de la pesca (ORGP) en todos los océanos. El proyecto de acuerdo, actualmente en negociación, sobre “la conservación y el uso sustentable de la biodiversidad más allá de las zonas de jurisdicción nacional”, conocido por su acrónimo inglés BBNJ (Biodiversity Beyond National Jurisdiction), será también un acuerdo de aplicación de la CNUDM.¹

Todavía hay un amplio margen para avanzar, ya que aún no se han aplicado secciones enteras de la Convención. Es el caso de la Parte XIV sobre el desarrollo y la transferencia de tecnología marina, e incluso de los trabajos de la AIFM, que debe instituir de forma progresiva nuevos reglamentos, actividades o instituciones, en aplicación del “principio de enfoque evolutivo” incluido en sus estatutos. La creación efectiva de la “Empresa” que, con competencias menos amplias que en la versión inicial de la Convención, en teoría debería asegurar la gestión y explotación de fondos marinos, sigue siendo una exigencia muy fuerte de los países en vías de desarrollo.

¿Islas o peñascos?

Sin embargo, aún quedan áreas importantes en las que los negociadores de la Convención han empleado un lenguaje particularmente ambiguo o elíptico cuando se trata de la soberanía nacional. Se trata en esencia del método de delimitación de los espacios marítimos y de la cuestión de la definición jurídica de las islas y los peñascos.

En efecto, la Convención concede a los Estados grandes zonas exclusivas, pero no especifica cómo delimitarlas cuando las reivindicaciones se superponen. Sí establece el principio de delimitación del mar territorial de dos Estados cuyas costas son adyacentes o frontales, aunque con condiciones, pero se limita a establecer una obligación de resultado para la elección del método de delimitación de la ZEE y la plataforma continental. La única recomendación es “llegar a una solución equitativa”.

La elección del método de delimitación no era evidente dada la diversidad de situaciones. El método de la equidistancia o línea media fue el más votado: práctico, suele resultar equitativo, pero su aplicación plantea problemas en determinadas configuraciones. Este el caso, por ejemplo, de los Estados con un litoral cóncavo (el fondo de un golfo, por ejemplo) ya que las líneas de equidistancia se cierran hacia el mar abierto en detrimento del país en cuestión. De este modo, no se pudo alcanzar un consenso en cuanto a la elección del método entre los negociadores de la Convención.

Por lo tanto, la creación de las ZEE ha aumentado el número de casos de superposición de jurisdicción entre dos o más países. Además, los Estados son reacios a recurrir a tribunales internacionales como la Corte Internacional de Justicia (CIJ) o el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM, creado por la Convención, también competente sobre las delimitaciones marítimas), o al arbitraje, ya que suponen que el resultado sería azaroso. Sin embargo, la CIJ ha desarrollado de modo progresivo un método de referencia que se basa en la equidistancia adaptado a las circunstancias que limita las incertidumbres. En caso de litigio, los países recurren con mayor frecuencia a un tribunal internacional o al arbitraje porque conocen el método que aplica el juez. Sin embargo, no todos los países aceptan los fallos de la Corte: Colombia rechazó una decisión del 19 de noviembre de 2012 en su caso contra Nicaragua y fue condenada por la CIJ por la violación de los derechos soberanos y la jurisdicción de Nicaragua el 21 de abril.

En el derecho del mar, la definición jurídica de “islas” y “peñascos” es un problema fundamental, ya que las primeras tienen derecho a una ZEE de 200 MM de ancho, mientras que las segundas deben conformarse con un mar territorial de hasta 12 MM. No obstante, el único artículo de la CNUDM (Art. 121) dedicado al régimen de las islas no es muy claro y da lugar a interpretaciones divergentes. Tal es así que los Estados tienden naturalmente a calificar sus estructuras marinas emergentes como islas para concederles una ZEE. La Corte Internacional de Justicia, por su parte, siempre ha evitado dar una respuesta definitiva a esta cuestión, ya que la tipología de las islas es, como mínimo, muy amplia.

Manila, en el marco de su disputa con Pekín en el Mar de China Meridional, trató de aprovechar esta incertidumbre pidiendo a un tribunal de arbitraje que se pronunciara sobre el estatus de las “estructuras marinas” en disputa. La cuestión no era determinar bajo la soberanía de qué país estaban, sino si se trataba de islas con derecho a una ZEE o de peñascos que sólo podían generar un mar territorial, o incluso de bajíos descubiertos (que pueden contarse como parte del mar territorial si están a menos de 12 MM de la costa). El objetivo era simple: si estas estructuras emergentes cercanas a la costa filipina se calificaban como “peñascos”, sólo obtendrían un mar territorial de 12 MM y quedarían ipso facto enclavadas en la ZEE de Filipinas independientemente del Estado soberano. Así lo decidió el tribunal arbitral en su laudo del 12 de julio de 2016, acompañado para la ocasión de una definición exhaustiva del artículo de la CNUDM sobre islas. De todos modos, siguen existiendo divergencias en la interpretación y en la práctica, y es dudoso que esta ambigüedad de la Convención haya sido superada.

Proteger y verificar

La Parte XII de la Convención establece el principio general según el cual “los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino”. Establece derechos y obligaciones dentro de sus áreas de jurisdicción y a menudo recurre a las organizaciones internacionales pertinentes –en general a la Organización Marítima Internacional (OMI), fundada en 1948, que se ocupa de la contaminación causada por los buques–. Esta organización con sede en Londres también establece las normas para las Zonas Marítimas Particularmente Vulnerables (ZMPV), lo que permite a los Estados promulgar normas más estrictas en sus ZEE que pueden limitar la libertad de navegación, como, por ejemplo, tras el desastre de la petrolera Erika en 1999, la exigencia de doble casco para los buques petroleros. El Código Polar, que rige la navegación en los mares situados por encima de los 60º Norte y Sur, también fue elaborado por la OMI.

La biodiversidad no surgió como una preocupación internacional hasta 1992, con la Conferencia de Río y la adopción del Convenio sobre la Biodiversidad, complementado por el Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos en 2010. Ya en 2004 se creó en las Naciones Unidas un grupo de trabajo informal sobre la protección de los recursos biológicos marinos. Tras un largo proceso preparatorio, la Asamblea General decidió en 2017 convocar una conferencia internacional para adoptar un acuerdo de aplicación de la Convención relativo a la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad fuera de las zonas de jurisdicción nacional (BNNJ). En agosto, la cuarta conferencia intergubernamental celebrada en Nueva York no logró alcanzar un consenso. La adopción del texto parece aplazarse hasta 2023.

Que la aplicación de la Convención continúe 40 años después de su creación en un contexto geopolítico radicalmente distinto al que presidió su elaboración es un prodigio, sobre todo si se considera el carácter explosivo del tema: el ejercicio de la soberanía. El concepto de Zona Económica Exclusiva consagrado por la Convención constituye, pues, la mayor extensión geográfica de la jurisdicción estatal de la historia. Hoy, las zonas bajo jurisdicción de los Estados cubren el 40 por ciento de la superficie de los océanos; unos treinta Estados tienen ZEE de más de un millón de km². En algunos casos, la expansión puede superar las 200 MM. Se trata del llamado mecanismo de extensión de la plataforma continental, que solamente afecta al lecho y al subsuelo marino y puede alcanzar las 350 MM o 100 MM más allá de la isóbata de 2.000 metros, siempre que se cumplan determinados criterios geológicos (ver recuadro “Punto Uy”).

Para ello, la CNUDM creó la Comisión de Límites de la Plataforma Continental (CLPC), encargada de verificar el cumplimiento de los criterios geológicos exigidos y de formular recomendaciones a los Estados sobre la forma de ampliar su plataforma continental más allá de las 200 MM. Como los aspectos técnicos de la preparación de los informes por parte de los Estados costeros no estaban previstos en el texto de la Convención, la CLPC acordó en 1999 que los Estados miembro de la Convención tenían diez años para presentar sus informes. Una avalancha de solicitudes sepultó la comisión en 2009, y los Estados que no pudieron presentar un informe técnico completo en el plazo previsto se conformaron con una simple información preliminar. Hasta la fecha se han presentado 92 informes técnicos y 48 informaciones preliminares. Con ocho informes, Francia es sin duda el país más activo en este campo. Ante tanto entusiasmo, los plazos de examen de los informes se alargan y no es inusual que un Estado espere diez años antes de que se examine su solicitud. La solicitud presentada por Rusia en 2001 para la región del Ártico aún no ha sido objeto de una recomendación, a pesar de la presentación de un informe complementario en 2015.

La proliferación de reclamaciones puede entenderse como excesiva, como en el Ártico, donde tres Estados (Rusia, Canadá y Dinamarca en nombre de Groenlandia) han presentado un informe relativo a la Dorsal de Lomonósov, en la que se encuentra el Polo Norte. Sin embargo, la CLPC se pronuncia sobre los límites de la plataforma continental, pero no es competente para delimitarla entre varios Estados. Algunos países ya han delimitado su plataforma continental más allá de las 200 MM, como la que separa Australia y Nueva Zelanda en el mar de Tasmania, que tiene varios millones de km2. Otros prefieren esperar, como España, Francia, Irlanda y Reino Unido, que presentaron una demanda conjunta para la plataforma del Mar Céltico, objeto de una recomendación en 2006.

Las solicitudes de prórroga presentadas a la CLPC responden a varios objetivos: de conservación, muy a menudo; de prestigio, en el caso del Polo Norte; económicos en algunos casos. De todos modos, los recursos explotables siguen siendo relativamente pequeños o poco conocidos: unos pocos países tienen sulfuros polimetálicos en su plataforma continental (Portugal, Noruega, Fiyi) y la presencia de hidrocarburos a esas distancias y profundidades sigue siendo excepcional. El único caso probado es el de los Grandes Bancos de Terranova, donde Canadá ha autorizado de manera reciente la explotación del proyecto Bahía del Norte por parte del grupo noruego Equinor. Sigue siendo responsabilidad de los Estados garantizar la protección medioambiental de su plataforma continental ampliada.

En 2015, las Naciones Unidas establecieron los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) para 2030. Se trata de “conservar y utilizar de manera sostenible los océanos, los mares y los recursos marinos para el desarrollo sostenible”, con un objetivo específico: “Para 2020, conservar al menos el diez por ciento de las zonas marinas y costeras conforme a la legislación nacional e internacional y teniendo en cuenta la mejor información disponible”. La Estrategia de Biodiversidad de la Unión Europea exige, por su parte, un 30 por ciento de Áreas Marinas Protegidas (AMP) en las aguas de los países de la Unión, con un diez por ciento bajo fuerte protección para 2030.

Aunque el Convenio permite a los Estados adoptar las medidas necesarias dentro de su zona de jurisdicción y la OMI tiene competencia sobre la contaminación procedente de los buques dondequiera que se encuentren, el principio de libertad se aplica a la alta mar, que cubre el 60 por ciento de la superficie marítima: desde el punto de vista lega es imposible proteger los océanos más allá de las ZEE. Es cierto que una red relativa de comisiones de mares regionales (CMR) reúne algunos Estados costeros, pero la mayoría de estos organismos no se ocupan de la alta mar. En particular, no suelen reconocer el derecho a crear AMP en alta mar.

Las AMP son una herramienta ideal; su definición por parte de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza parece la menos discutida: “Un espacio geográfico definido con claridad, reconocido, dedicado y gestionado [...] para garantizar la conservación a largo plazo de la naturaleza y los servicios ecosistémicos”. Por ello, el Convenio sobre la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad fuera de las Zonas de Jurisdicción Nacional (BNNJ) tiene como principal objetivo la creación de AMP en alta mar.

Por el momento, sólo un consenso entre los Estados puede proteger el alta mar. La labor de la Comisión para la Conservación de la Fauna y la Flora Marinas del Antártico es un ejemplo significativo: pionera en este campo, esta organización internacional se propuso tener operativa una red de áreas marinas protegidas alrededor del continente austral para 2012. Lamentablemente, sólo se creó una AMP en el Mar de Ross en 2016, y todos los demás proyectos fueron bloqueados de forma sistemática por Rusia, con el apoyo de China. Esto permite suponer que el organismo que se creará para proteger el alta mar como resultado del proceso de la BBNJ tendrá que recurrir a la votación para adoptar medidas de protección, mientras que el consenso es indispensable para una protección real y efectiva. Las tensiones generadas por la guerra en Ucrania pesan, así, sobre la protección del medioambiente marino.

Didier Ortolland, exdiplomático encargado del derecho del mar en el Ministerio de Europa y de Relaciones Exteriores de Francia. Traducción: Emilia Fernández Tasende.