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Saludada como un potencial dique contra el mundo salvaje de las noticias falsas y las plataformas en línea, la nueva normativa también afecta el derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información en línea en el continente europeo.

El 26 de abril, mientras los medios de comunicación se estremecían de espanto ante la idea de que Elon Musk comprara Twitter, Thierry Breton, comisario europeo de Mercado Interior y Servicios, juzgaba útil hacerle una advertencia al multimillonario libertario respecto de esa red social: “Toda empresa que opere en Europa debe actuar conforme a nuestras reglas”. Que proclamara algo tan evidente, que suena como un desafío, dice bastante sobre los años de impotencia de las autoridades europeas para regular las big tech (gigantes tecnológicos entre los que se suele incluir a Google, Amazon, Apple, Meta y Microsoft).

Entre las tentativas recientes impulsadas bajo la égida de la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, el proyecto de ley sobre servicios digitales, más conocido por su acrónimo inglés DSA (Digital Services Act), fue objeto de un acuerdo político provisorio el 23 de abril entre la Comisión, el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea (UE). Anunciada al mismo tiempo que su gemela, la Ley sobre Mercados Digitales, que pretendía reforzar el arsenal reglamentario europeo en materia de competencia, esta iniciativa legislativa tenía que ilustrar la determinación de la UE de impugnar la omnipotencia de las grandes plataformas estadounidenses en el viejo continente. Sin sorpresas, la elaboración del texto estuvo acompañada durante un año y medio por un intenso lobby en Bruselas y en las otras capitales europeas. Con cerca de 100 millones de euros gastados en Europa en cabildeos en 2021,¹ la industria digital trabajó a todo vapor para contrarrestar estas declaraciones bienintencionadas, como da cuenta el frenesí de los encuentros entre los representantes de Silicon Valley, con Google a la cabeza, y los altos funcionarios y parlamentarios europeos.²

El desafío era de envergadura: después del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de 2016, que reemplazaba en ese campo un texto adoptado 20 años antes, la Ley de Servicios Digitales consuma la revisión de las directivas europeas sobre el comercio electrónico de 2001. Modifica particularmente el régimen de responsabilidad de los intermediarios digitales –como las plataformas en línea– y sus obligaciones en materia de “moderación” de contenidos.

En dicha materia, la UE multiplica desde hace algunos años las regulaciones de apariencia protectora y generosa, sea para luchar contra la difusión de contenidos de carácter terrorista³ como para proteger contenidos que están sometidos a derechos de autor.⁴ La nueva ley sobre servicios digitales apunta a una mayor armonización del derecho europeo en este campo, particularmente a través de obligaciones más estrictas para garantizar la baja de contenidos que se consideren ilícitos y la imposición de sanciones financieras significativas en caso de infracción (hasta un seis por ciento del volumen de negocios mundial de la empresa responsable).

Introduce, efectivamente, cambios saludables, especialmente en materia de transparencia de los algoritmos, o en la lucha contra la utilización de datos sensibles con fines publicitarios. Sin embargo, estos progresos siguen siendo limitados con respecto a las ambiciones originales de la Comisión.

Privatización del control

Saludada por los medios de comunicación franceses como una herramienta que “permite luchar mejor contra las derivas de la web, como los discursos de odio, la desinformación o la falsificación” (LeMonde.fr, 23 de abril), capaz de “regular el Lejano Oeste de las plataformas en línea” (Francetvinfo.fr, 23 de abril), este texto en verdad amenaza el derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información en línea en el continente europeo.

En primer lugar, preserva en amplia medida el sacrosanto principio de la autorregulación de los gigantes digitales. Así, pese a las nuevas reglas, las empresas privadas siguen siendo las únicas decisoras en materia de retiro de contenidos en línea. Se puede evaluar la paradoja que significa que las instituciones europeas legislen en nombre de la salvaguarda del espacio público, a la vez que otorgan al sector privado la aplicación de la ley.⁵ Esta privatización del control de la libertad de expresión se inspira ampliamente en el abordaje del Código de Conducta Europeo que apunta a combatir los discursos de odio, un acuerdo “privado” que fue sostenido por la Comisión Europea a partir de 2016: Twitter, YouTube y sus consortes se comprometían a limpiar ellos mismos los establos de Augías. La censura privada que implica semejante acuerdo brillaba por su carácter arbitrario y no democrático, gracias al cual los intermediarios se encargan del control de la expresión en nombre de las autoridades, en la mayor parte de los casos sobre la base de sus propias condiciones generales de uso, que a menudo no respetan los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos.

Pero la Ley sobre Servicios Digitales incluye también varias novedades. Por ejemplo, crea el estatuto de “marcadores de confianza”, encargados de notificar los contenidos ilícitos. ¿Quién puede reivindicar semejante estatuto? Grupos pertenecientes a la sociedad civil, especializados, por ejemplo, en cuestiones de desinformación, pero también autoridades represivas estatales, cuyas solicitudes de retiro de contenido conllevan tratamiento sin demora por parte de las plataformas. No resulta difícil imaginar la preocupación de los grupos opositores en una época en la que los gobiernos liberales y autoritarios califican como fake news los discursos que contradicen su visión de mundo… Para garantizar la correcta ejecución de las operaciones, todo proveedor de servicios digitales deberá nombrar un representante legal dentro de la Unión, que será el responsable en caso de infracción.

¿Qué contenidos se ven de ahora en más regidos por este reglamento? Luego de ásperas negociaciones, la legislación apunta a los mensajes considerados ilícitos sin distinguir si se trata de derecho nacional o de derecho europeo. Ahora bien, los Estados miembro muestran diferencias significativas en la materia: el derecho húngaro prohíbe ciertos términos y símbolos “comunistas” o LGBTQI que no plantean problemas en el resto de la UE. Por lo tanto, la ley reconoce indirectamente dichas normas.⁶ Ciertos actores quieren ir más lejos y someter a la ley ya no sólo los contenidos ilícitos, sino también los contenidos “perjudiciales”, como las noticias falsas y la desinformación, incluso las “expresiones radicales”, como en una propuesta del gobierno francés que pasó desapercibida hasta el día de hoy.⁷

Entonces, se plantea fuertemente la cuestión de la libertad de los medios de comunicación: la prensa, que se supone independiente, ¿caerá en las horcas caudinas de un reglamento concebido para plataformas comerciales como Facebook?

Factor guerra

Los editores y ciertos parlamentarios querían eximir a los medios de comunicación de las reglas promulgadas por la ley, a fin de no someter la actividad periodística al control directo de las plataformas. Pero la Comisión Europea y el gobierno francés torpedearon esa iniciativa en nombre de la necesidad de desconectar ciertos medios extranjeros. El texto legitima así una forma de censura extrajudicial de internet bajo el control de las autoridades europeas y nacionales.

En el contexto de la invasión rusa a Ucrania, los legisladores europeos introdujeron, por otra parte, un nuevo mecanismo de reacción a las crisis. En situaciones consideradas excepcionales, el texto autoriza medidas que habitualmente son derogatorias del derecho de expresión, en nombre de la lucha contra la manipulación de la información en línea. Lo que se pretende particularmente es paliar el vacío jurídico que enfrentó la UE en ocasión de la prohibición, controvertida en derecho,⁸ de la difusión de las agencias RT y Sputnik en internet.

Más generalmente, una contradicción fundamental atraviesa esta nueva ley: mientras sostiene la prohibición de principio de una vigilancia generalizada de los contenidos por parte de las plataformas (ya instituida por la directiva relativa al comercio en línea de 2001), sus disposiciones alientan, incluso imponen, la implementación de sistemas de filtros automatizados sobre el conjunto de las plataformas en línea.

En efecto, la ley sobre servicios digitales fue concebida “a medida” para las grandes empresas tecnológicas. Fueran nacionales o europeos, los negociadores siempre tuvieron como marco de referencia a las plataformas más importantes, como Facebook o YouTube. Al obligar a todo servicio digital, bajo pena de sanciones, a que prevenga la presencia en sus servidores de contenidos ilícitos –y, por lo tanto, concretamente, a que vigile las comunicaciones–, el texto beneficia directamente a los gigantes que ya disponen de técnicas de reconocimiento de contenidos automatizadas. Probablemente, su aplicación agravará las asimetrías de poder y de recursos entre grandes y pequeños actores, algo que dicha regulación, precisamente, pretendía combatir.

Efectos atenuados

Si refuerza la automatización de la “censura”, la ley también evita todo cuestionamiento frontal del modelo económico de esas grandes plataformas. “Con la #DSA, la época en la cual las plataformas en línea se portaban como si fueran ‘demasiado grandes para preocuparse’ llega a su fin”, pregonó a los cuatro vientos el comisario europeo Thierry Breton en Twitter (23 de abril). Pero, en los hechos, la Comisión eligió atenuar los efectos más que suprimir las causas. En lugar de promover un modelo libre y descentralizado, como el de las plataformas Matrix o Mastodon, la ley tan cara a Breton ratifica la gobernanza algorítmica inicialmente desarrollada por los gigantes tecnológicos estadounidenses, para imponerla progresivamente a todos.

Desde 2016, la aceleración legislativa en torno a las políticas digitales en el seno de la UE sugiere la emergencia de un nuevo modelo europeo de regulación. Si las normas de la UE pretenden distanciarse de los abordajes estadounidense y chino, recuperan en realidad sus fundamentos: fascinación por el gigantismo y búsqueda de competitividad digital, por una parte, y automatización y privatización del control de la expresión pública, por la otra. Tras la adopción en 2016 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), surgieron distintas propuestas destinadas a plantear los hitos de un marco regulatorio armónico y favorable a los intereses europeos: la ley sobre la gobernanza de datos, adoptada por el Parlamento Europeo el 6 de abril para favorecer el acceso de las empresas a esos mismos datos, o incluso la reciente propuesta de ley sobre inteligencia artificial, presentada en abril de 2021.

Con semejante proliferación de iniciativas, la Comisión pretende actuar a escala mundial gracias al famoso “efecto Bruselas”.⁹ Esta expresión, inventada por la jurista Anu Bradford, describe el poder normativo de la UE, cuyas reglas tienden a expandirse como una mancha de aceite, como lo ilustra por ejemplo la adopción de las legislaciones nacionales en torno a la protección de datos en múltiples países, calcadas del modelo de la RGPD. Adoptada en 2017, la ley alemana NetzDG, relativa a los contenidos de odio en línea, ya fue retomada en parte por una decena de países en el mundo, entre ellos Honduras, Vietnam y Bielorrusia.¹⁰ ¿Será el caso de la nueva Ley sobre Servicios Digitales, cuando varias grandes potencias, como China, India y Estados Unidos, inscribieron la reforma de su arsenal legislativo que apunta al sector digital en el rango de sus prioridades? En caso contrario, se hará sentir el efecto búmeran, más que el “efecto Bruselas”: a medida que otras potencias regulen sus sectores digitales, las obligaciones inicialmente destinadas a los gigantes estadounidenses impactarán, en primer lugar, a los actores europeos.

Clément Perarnaud, investigador asociado en la Brussels School of Governance-VUB (Bélgica). Traducción: Pablo Rodríguez.