Blandir la amenaza del arbitraje

En tiempos de auge de la cotización del petróleo, el presidente ecuatoriano Rafael Correa (2007-2017) pretende, ni bien asume sus funciones, aumentar el porcentaje de los excedentes que corresponden al Estado, llevándolo del 50 al 99 por ciento. El parlamento lo obliga a conformarse con el 80 por ciento. El porcentaje sigue siendo demasiado para la multinacional Perenco, que explota las reservas del país. La empresa denuncia una “expropiación indirecta” y recurre al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un “tribunal” dependiente del Banco Mundial reconocido en materia de arbitraje¹. Aunque la casa matriz de Perenco tiene su sede en Bahamas, un paraíso fiscal, el grupo se apoya en el hecho de que su sede social está en la capital francesa para esgrimir un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) firmado en 1994 entre París y Quito. Reclama 1.420 millones de dólares, es decir, el 2,27 por ciento del Producto Interior Bruto (PIB) de Ecuador en 2008.

Correa denuncia el dispositivo y retira a Ecuador del CIADI. El artículo 422 de la Constitución que él mismo hizo adoptar en 2008 (respetando una promesa electoral) estipula que el Estado ecuatoriano tiene prohibido ceder “su jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”². También pone en marcha un (largo) proceso de revisión de los TBI, que desemboca en una serie de denuncias. La del acuerdo firmado entre París y Quito se efectiviza en 2017. Lamentablemente, una “cláusula de supervivencia” en el corazón de los TBI estipula que el Mecanismo de Arreglo de las Diferencias Estado-inversor (ISDS por su sigla en inglés, Investor-State Dispute Settlement) sigue siendo aplicable de 10 a 20 años después de ser denunciado, 15 años en el caso del TBI entre Francia y Ecuador. En 2021, Perenco obtiene por lo tanto un resultado satisfactorio. Por su parte, el presidente conservador Guillermo Lasso (2021-2023) decide reincorporar a Ecuador como miembro del CIADI, que a su vez impone a Quito una multa de 400 millones de dólares: Lasso paga sin chistar.

La acción judicial de Perenco contra Ecuador es sólo un ejemplo de los cientos de casos en los que los Estados ven pisoteada su soberanía por intereses privados. Podemos citar, por ejemplo, al proveedor sueco de electricidad Vattenfall, que exige a Alemania 1.400 millones de dólares en 2009 porque la ciudad de Hamburgo hizo “no rentables” sus actividades al votar la prohibición de una central eléctrica de carbón que contaminaba el Río Elba; a la empresa estadounidense Prospera, que reclama a Honduras 10.800 millones de dólares (dos tercios del presupuesto nacional) en 2022 por haber suspendido la creación de una ciudad privada por fuera de toda legislación en la isla de Roatán; o incluso a Argentina, condenada en 2015 a pagar más de 400 millones de dólares tras ser demandada por varias empresas, entre ellas Suez y Vivendi, por haber congelado las tarifas del agua y la electricidad en la estela de la crisis financiera de 2001-2002.

En el CIADI, uno de los 60 centros de arbitraje identificados por Naciones Unidas, el número de demandas presentadas por multinacionales se duplicó en diez años, para alcanzar un total de 998 desde la creación de la institución³. En la actualidad, 132 países respondieron a una o varias demandas inversor-Estado, según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), que precisa: “dado que algunos arbitrajes pueden permanecer en estado de total confidencialidad, es probable que el número real de litigios presentados sea superior”⁴.

Comercio y paz

Al término de la Segunda Guerra Mundial, las nacientes Naciones Unidas consideraban que el desarrollo de las relaciones comerciales entre Estados representaba la condición sine qua non para el sostén de una paz duradera, en la medida en que se fijaran ciertas reglas. La lex mercatoria, conjunto de normas modeladas por los usos y costumbres desde la época medieval, es sustituida por el derecho comercial internacional moderno con la creación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en 1966. La creciente influencia del sector privado en esta nueva arquitectura jurídica lleva a una multiplicación de los acuerdos bilaterales de libre comercio. ¿Qué tienen de particular estos acuerdos? El 93 por ciento de ellos incluye un mecanismo de presentación de demandas inversor-Estado⁵ y, por lo tanto, el recurso al arbitraje para la resolución de litigios. Los partidarios de esta justicia privada, desligada de toda influencia estatal, consideran que esto garantiza una imparcialidad de la que serían incapaces los tribunales nacionales.

Los primeros TBI firmados en ocasión del proceso de descolonización apuntan a proteger a los inversores de los países occidentales. El continuum colonial está garantizado: los países del Sur siguen sometidos a la depredación de las multinacionales. Transcurridos 30 años, estos tratados se multiplican en el Norte, cuando los neoliberales decretan, tras el derrumbe de la Unión Soviética, que “no hay alternativa” al capitalismo neoliberal. Así, debuta un segundo tipo de colonialismo: el del influjo corporativo sobre la mayor parte de los países del mundo. Los TBI incluyen, de manera muy oportuna, una serie de cláusulas más o menos vagas que abren grandes sendas a todo tipo de interpretaciones, como “la prohibición de toda expropiación directa o indirecta”, o “el trato justo y equitativo”, una disposición según la cual las legislaciones nacionales no deben interferir con las normas internacionales en materia de inversión. Así que no se trata sólo de restringir el margen de maniobra del Sur en beneficio del Norte, sino de quebrar el principio mismo de la soberanía de los Estados.

En este sistema, sólo los inversores extranjeros pueden atacar a los Estados; lo contrario no es posible. Todo se desarrolla a puertas cerradas, a veces durante años, y las sentencias, en su mayor parte desfavorables para los países afectados, se pagan con dinero público. Y esto sucede, a menudo, a pesar de que las sumas estratosféricas que intentan obtener las multinacionales no se corresponden en absoluto con sus inversiones iniciales. Lo demuestra el litigio que enfrenta a Nasser Al-Kharafi y Libia desde el año 2006. En 2013, un arbitraje condenó al país norafricano a pagar casi 1.000 millones de dólares al multimillonario kuwaití, que había invertido apenas cinco millones de dólares en un proyecto turístico que nunca llegó a despegar. Una interesante vuelta de tuerca para compensar un supuesto “lucro cesante”⁶.

Mientras que Trípoli se niega a pagar, el grupo Al-Kharafi intenta, en una especie de Monopoly a escala real, obtener el embargo de activos libios: fondos depositados en cuentas del banco Société Générale, el edificio de la Fnac de Ternes o el avión presidencial estacionado en Perpignan. Por el momento, es un fracaso para el inversor, entre otras cosas por el congelamiento de la mayor parte de los activos libios en el extranjero desde 2011 y por la protección de los fondos soberanos en Francia⁷. Pero el episodio demuestra que, cuando un Estado intenta resistirse, se expone a una presión internacional considerable. El mercado del arbitraje puede ser tan fructífero que atrae a los inversores, conscientes de las perspectivas de obtener ganancias gracias a este sistema.

Árbitros, costos y puertas giratorias

Un mercado igual de lucrativo para los miembros de los “tribunales” a cargo de zanjar los litigios. En el CIADI, estos tribunales pueden estar constituidos por un árbitro único, si las dos partes están de acuerdo, o por tres árbitros, uno nombrado por el Estado, otro por la empresa y un tercero, el presidente, elegido por los dos primeros. En teoría, no se exige ninguna cualificación, pero el CIADI precisa que se debe tratar de personas de “reconocida competencia en materia jurídica, comercial, industrial o financiera”⁸. Así es como la mayor parte de los árbitros son, por tanto, exmagistrados, abogados de negocios que construyeron su carrera alrededor del arbitraje, o directores de empresa. No se les exige que tengan competencia en derecho internacional, ni que tengan en cuenta la Constitución y las leyes del país en el cual se realiza la inversión. Dentro de esta justicia paralela, el destino de los Estados está, de hecho, en manos de individuos interesados en términos financieros. Su remuneración, imposible de evaluar, depende de los asuntos en juego. Fuentes internas hablan de varios miles de dólares al día. “No gozan de ninguna legitimidad soberana y no tienen que rendir cuentas ante la opinión pública. Sus decisiones [...] son inapelables”, señala un sitio web especializado en el análisis de las demandas inversor-Estado⁹.

Los árbitros a menudo están en el centro de conflictos de intereses opacos. Así lo ilustra el caso de Gabrielle Kaufmann-Kohler, elegida como árbitro en los casos que enfrentaban a Vivendi y Suez y el Estado argentino. La jurista había sido nombrada administradora del banco suizo UBS, uno de los principales accionistas de las dos empresas, pero no consideró pertinente informar este hecho al tribunal de arbitraje. Argentina intentó recusar el veredicto favorable a Vivendi y Suez y denunciar el conflicto de intereses en distintas instancias, pero fue en vano. El artículo 58 de la Carta del CIADI estipula que cualquier recusación de un árbitro debe ser aprobada, no por una tercera instancia imparcial, sino por los otros dos miembros del jury, que por lo general se mueven en las mismas esferas. Esferas en torno a las cuales también gravita una parte del personal político que supuestamente representa los intereses de los Estados. Como aquel ministro de Relaciones Exteriores ecuatoriano Édgar Terán (1984-1987), que ratificó el tratado del CIADI en 1986, y cuya oficina de abogados Terán & Terán fue contratada por el grupo IBM más tarde, en 2002, para que lo representara contra su propio país, Ecuador, ante el mismo CIADI¹⁰. En París, Agnès Pannier-Runacher, cuyo padre e hijos menores tienen intereses directos en Perenco, es la ministra delegada encargada de la Industria en el momento en que se condena a Ecuador. Desde entonces fue ascendida a ministra de Transición Energética. Pero no hay de qué preocuparse: un decreto emitido en noviembre de 2022 le prohíbe ocuparse de los asuntos relacionados con esta empresa...

¿Cancha flechada?

Según los datos de la UNCTAD¹¹, entre 1987 y 2021, el 38 por ciento de los litigios desembocaron en una decisión que no penaliza a los Estados (que sin embargo nunca obtienen compensaciones financieras), mientras que las empresas obtuvieron sentencias favorables en el 47 por ciento de los casos. En efecto, un 28 por ciento de los veredictos son en favor de las empresas, y un 19 por ciento se dicen “resueltos”, lo que significa que se llegó a un acuerdo. Ahora bien, la amenaza del arbitraje conduce en general a los Estados a hacer concesiones respecto de sus intereses legítimos, o a pagar multas por adelantado por miedo a verse expoliados luego de terminado el arbitraje. Es el caso del litigio que oponía Vattenfall a Alemania, en el que la ciudad de Hamburgo tuvo que dar marcha atrás respecto de sus exigencias medioambientales. El 15 por ciento restante de los litigios o bien se abandonan, o bien se cierran sin sentencia.

El derecho comercial internacional moderno, que debía apaciguar los vínculos en el mundo de la posguerra, terminó favoreciendo una forma de dumping en provecho de un sector privado que no se caracteriza por sus preocupaciones medioambientales, sanitarias o sociales. Para el periodista británico Matt Kennard¹², “esto les da a las empresas el instrumento que necesitan para discutir, e incluso para vetar, las políticas públicas. Lo único que tienen que hacer es blandir la amenaza del arbitraje. Actualmente, es una preocupación constante para los gobiernos, que paraliza la elaboración de políticas en beneficio de los pueblos”.

Muchos países se preguntan por la utilidad de formar parte de un sistema semejante. Otros probaron que podían prescindir de él. Brasil, que nunca ratificó TBI alguno, es uno de los Estados de estructura industrial más desarrollada de América Latina. Bajo el impulso del Partido de los Trabajadores (PT, izquierda) en el poder de 2002 a 2016. Brasilia rechazó el sistema de demandas inversor-Estado de modo de proteger el desarrollo económico nacional, probando así que los Estados se pueden negar a asumir la posición de víctimas que consienten su propio despojo.

Vincent Arpoulet y Meriem Laribi, doctorando en Economía y periodista, respectivamente. Traducción: Merlina Massip.