Para director del Instituto de Derecho Penal de Udelar, la tipificación del femicidio es “marketing” para “la hinchada”

Los catedráticos de Derecho Penal de la Universidad de la República y de la Universidad Católica expresaron visiones distintas sobre el proyecto de ley que tipifica el femicidio y los actos de discriminación como agravantes del homicidio. La iniciativa ya tiene media sanción de la Cámara de Senadores y está siendo analizada por la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, que hoy se reúne para considerar el proyecto.

En la última sesión de la comisión, la semana pasada, el director del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Germán Aller, se expresó categóricamente en contra de la iniciativa, según consta en la versión taquigráfica. Aseguró que se trata de “derecho penal simbólico” y confesó que “detesta” este tipo de derecho porque es “completamente fatuo” y busca “una disposición de marketing, para quedar bien con la galería o la hinchada”. Agregó que se trata de un “derecho penal de enemigos, visto de la perspectiva de determinado género, o de amigos, visto desde la perspectiva del otro género”. “No podemos legislar para los amigos, contra los enemigos”, evaluó.

Comentó que la unanimidad que tuvo el proyecto en el Senado “brinda un mensaje a la sociedad en el sentido de que el Senado apoya plenamente un proyecto de ley”. “Lo que llama la atención es que la academia prácticamente al cien por ciento diga exactamente lo contrario que el Senado. Evidentemente, ha habido algún problema de comunicación”, sentenció.

Aseguró que todas las disposiciones del proyecto sobre femicidio ya están contempladas en el actual Código Penal; por ejemplo, cuando se establecen agravantes como la alevosía o el abuso de fuerza. Al mismo tiempo, señaló lo que entiende como imprecisiones del texto. Por ejemplo, cuando establece que el femicidio es cometido por una persona “con quien la víctima tuviera o hubiera tenido una relación de afectividad o intimidad”. Cuestionó que se establezca un pasado indefinido en este caso, y también que se hable de “afectividad”, porque en ese campo “no entra sólo el amor”, sino también “los afectos entre compañeros de estudio o trabajo”. “El hecho de agravar porque haya habido un vínculo de afecto nos hace pensar que en la gran mayoría de los homicidios hay un vínculo previo entre las personas”, señaló Aller. En cuanto a la intimidad, valoró que no necesariamente debe interpretarse como “contacto sexual, genital ni nada por el estilo, sino que puede tener que ver con abrirse a los demás y mostrarse plenamente en ámbitos que son reservorio de la intimidad de las personas”.

El penalista cuestionó además el término “odio”, porque según consideró, “los homicidios suelen ser una expresión de odio, que puede surgir repentinamente por una discusión en un bar o en la calle, independientemente del género o sexo de las personas, o que puede venir desde atrás por problemas de relaciones domésticas o por cualquier situación”. Discrepó con los factores que el proyecto señala como indicadores de odio, porque según afirmó, no son tales; por ejemplo, la referencia a episodios anteriores de violencia, o a la negación por parte de la víctima de seguir manteniendo una relación afectiva con el victimario. “Acá se habla de que la víctima se hubiese negado a mantener una relación sentimental. ¿Eso hace presumir que esta otra persona la odia, la desprecia o la menosprecia? A mi modo de ver, no necesariamente. En algunos casos puede ocurrir que sí, pero, en otros, directamente no. El individuo puede llegar a matar exactamente por lo contrario, porque se siente despechado. Ni desprecia, ni menosprecia ni odia y, en un arrebato de violencia –todo esto está previsto en el Código; hasta podemos hablar de un impulso de brutal ferocidad–, mata a la persona, llorando desesperadamente la muerte”, comentó Aller.

El penalista consideró, por otra parte, que cuando se hace referencia a actos de discriminación “por la orientación sexual” o “identidad de género”, esta disposición “deja un espacio, por lo menos, a racionales dudas”.

Aller concluyó, por estas razones, que la norma proyectada “se torna prácticamente imposible de aceptar en un sistema jurídico, porque con esto Uruguay pasaría a la categoría de países en los que todos los homicidios estarían especialmente agravados”. Además, consideró que se trata de una ley “discriminatoria” para “los varones”.

Sobre la efectividad

Aller aseguró en comisión que ni en Argentina ni en España, donde se tipificó el femicidio, la norma logró “lo que se pretende, es decir, evitar que se mate a la mujer por su condición de tal”; al contrario, sostuvo que los crímenes aumentaron. A su turno, Mario Spangenberg, del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, dijo en el mismo ámbito que no corresponde a la ciencia jurídica opinar sobre la efectividad de las normas. Agregó, por otra parte, que “si el derecho penal sólo persiguiera” cambiar conductas “a través de la amenaza, del garrote penal, tendríamos que eliminar el delito de rapiña o de hurto, porque se violan todos los días”. “Entonces, pretender aplicar a un proyecto de este tipo determinadas cosas o una rendición de cuentas que no le exigimos a ninguno de los otros delitos del Código, me parece un tanto excesivo”, comentó.

Spangenberg opinó que un derecho penal “propio de una democracia constitucional moderna debe ser capaz de estar a la altura de los desafíos sociales a los que se enfrenta, y no por eso” se convierte en “una herramienta ilegítima”. Sostuvo que la protección de la vida de la mujer “tiene su propia especificidad”, ya que los atentados que se producen contra su vida son a menudo “producto de una desigualdad social estructural, es decir, el resultado de una violencia de género”. “Hemos tenido una cantidad de ejemplos en ese sentido. No creo que, en este caso, la figura o el agravante del femicidio plantee objeciones o deba merecer reparos desde ese punto de vista”, manifestó.

En cuanto a la proporcionalidad de la pena en comparación con otros delitos, un punto que también fue cuestionado por Aller, Spangenberg consideró que no hay “una falta de proporcionalidad” sino que el femicidio se incorpora como un agravante más a los ya existentes, y sugirió evaluar la proporcionalidad para el caso de la pena en los delitos de rapiña y copamiento (en el caso de la rapiña, la pena mínima es más que el doble que la del homicidio en el Código Penal vigente).

Sobre la crítica vinculada a la presunta discriminación de la norma proyectada, el penalista señaló que “al menos desde Aristóteles, el principio de igualdad no significa tratar a todos del mismo modo, sino atender a aquellas personas que están en una situación desigual frente al resto y tratarlas de un modo desigual para pretender equipararlas o brindarles un tratamiento más justo”. “En este caso, a su vez, hay que tener presente una distinción que ya tiene muchísimos años en el derecho, que es la distinción entre la igualdad formal y la igualdad material; no sólo importa decir que todos los habitantes son iguales, sino que para procurar esa igualdad material efectiva, es preciso adoptar determinadas medidas que intenten ayudar a quienes se encuentren en una situación de menos privilegio o en una situación con mayores problemas”, agregó.

Spangenberg propuso incorporar al proyecto el concepto de “sentimiento de posesión o propiedad de la mujer”, que está en la base de los trabajos sobre femicidio y que calificó de una referencia “absolutamente expresiva”, “muy indicativa del tema que se está abordando”. Agregó que se trata de un concepto “absolutamente habitual en la dogmática de la cuestión” y más preciso que la referencia al “odio o desprecio”. El penalista de la Universidad Católica coincidió con Aller en que el concepto de “relación de afectividad” es demasiado amplio como para considerarse un agravante especial del homicidio.