Los tranquilos días del feriado de Carnaval fueron escenario para las repercusiones de una decisión judicial inédita, que involucra al sistema educativo. La razonable discrepancia con el contenido del fallo (disponer la promoción escolar) ha sido defendida con argumentos que deslizan el de sacuerdo a una cuestión previa y fundamental: si las lesiones a los derechos de los niños en el sistema educativo pueden o no ser asunto de un proceso judicial. Disponer la realización de nuevas evaluaciones, o la revisión de las ya realizadas en un plazo razonable y teniendo en cuenta los ajustes exigibles, podría haber disminuido la intensidad de las críticas en relación con los límites de la jurisdicción que, efectivamente, parecen pertinentes.

En efecto, las autoridades del Consejo de Educación Inicial y Primaria (CEIP), por intermedio de los medios de comunicación, expresaron su indignación por una decisión judicial dictada en diciembre, en vía de apelación. Los promotores de la acción no habían difundido detalles del caso, quizá porque la sentencia había sido apelada y, por tanto, no estaba dicha la última palabra en el ámbito nacional; quizá porque quisieron preservar a la titular del derecho que entendieron lesionado. Fueron las autoridades del CEIP las que tornaron mediático el caso y expusieron a la habitual repercusión desinformada en las redes sociales las decisiones de una familia y la situación de una niña. Luego transmitieron la preocupación por el “efecto contagio”, por la eventual judicialización de la educación y por la vulneración de la autonomía. Fue esta última preocupación la que motivó, aparentemente, que durante el trámite del proceso pidieran ser recibidos por la Suprema Corte de Justicia, exhibiendo su desconocimiento de la independencia judicial.

El caso es interesante, no tanto por sus particularidades (que no conocemos en detalle), sino porque puede contribuir a activar el apenas incipiente debate en Uruguay sobre los derechos y los procedimientos disponibles para su exigibilidad. De alguna manera, la actuación de un juez alentó esa discusión, a la vez que visibilizó la ausencia de mecanismos idóneos para atender las vulneraciones a los más débiles en el sistema educativo. La vigencia de la normativa sobre las comisiones de fomento escolar (Ley 8.012, del 28 de octubre de 1926), cuyas características son la verticalidad, la centralización y el asistencialismo, y la falta de desarrollo de los consejos de participación previstos en la Ley de Educación (18.437), ilustran el lugar que el sistema le tiene reservado al “interés superior” del niño.

A esa ausencia de mecanismos efectivos para el tratamiento de situaciones de vulneración de derechos se suman las debilidades de la formación docente y de las políticas educativas en el cumplimiento de las obligaciones que constituyen la contraparte de la inclusión educativa. Sin ir más lejos, la Convención para las Personas con Discapacidad incluye entre los destinatarios de la protección no sólo a quienes poseen una limitación física, sensorial, intelectual o mental, sino también a aquellas personas que teniendo alguna de dichas limitaciones se encuentran con barreras que les impiden el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad. Por ejemplo, el ejercicio del derecho a la educación en condiciones de igualdad. Si una persona padece un trastorno de la coordinación motriz, pongamos por caso, la institución no lesionará el derecho a la educación si garantiza las condiciones para ejercerlo en condiciones de igualdad; esto es, si elimina las barreras (reconocimiento de distintos estilos de aprendizaje, ajustes en los procesos de evaluación, entre otras cuestiones) que generan discriminación. Podríamos ahora preguntarnos si lo anterior estaba garantizado en la situación tratada en el proceso de amparo iniciado en diciembre. De todos modos, la interrogante puede generalizarse: ¿el sistema educativo uruguayo garantiza las condiciones para que todos los niños puedan ejercer su derecho a la educación en condiciones de igualdad? Si los ajustes razonables (1) no se realizan, la doctrina del Comité de los Derechos del Niño y el Comité de Personas con Discapacidad han establecido que constituye “trato discriminatorio” toda aquella política que no haga los ajustes necesarios para ejercer los derechos en condiciones de igualdad. En consecuencia, esa omisión puede ser objeto de un reclamo judicial por la vía del amparo prevista en el artículo 195 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que se rige por lo dispuesto en la Ley 16.011, con la particularidad de que procede en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. Llama la atención que las autoridades señalen que el amparo no es la vía genuina para el reclamo y que se lo debería haber realizado en sede administrativa. De esa forma, seguramente, la administración ganaba por inacción, pues los tiempos de la administración no contemplan los del niño ni los de las familias.

Las reacciones corporativas y la resistencia frente a situaciones novedosas son comprensibles, pero menospreciar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia, y advertir que la presentación de una demanda perjudica a quien entiende que sus derechos han sido lesionados, no lo son. Cientos de padres, madres, educadores y hasta personas identificadas con el activismo por los derechos de diferentes colectivos han vaticinado, iracundos, en redes sociales que el reclamo perjudicará a quien lo hace; que cuando unos padres promueven un reclamo frente a lo que entienden como una lesión a los derechos de su hija, todo va a ser peor para ella. La “minorización” de su reclamo queda expuesta. Igual advertencia recibieron las madres y los adolescentes que denunciaron malos tratos en los centros de detención del Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente. ¿Es ese el mensaje para las familias y los niños del sistema educativo?

Los tribunales nacionales no reconocen la figura del amicus curiae, cuyo objeto es que, en ocasión de procesos judiciales en los que se ventilan temas de interés general o que tienen trascendencia colectiva, terceros ajenos al litigio pero interesados en su resultado acerquen al juez argumentos en áreas en las que tienen especial versación o experiencia. En los sistemas en los que está disponible, es considerado una herramienta en favor de la democratización y la transparencia de la jurisdicción, en la medida en que está orientada a que, en casos que excedan el interés de las partes o supuestos que puedan resultar de trascendencia colectiva por la proyección social que la decisión a adoptarse sea susceptible de generar, el tribunal cuente con una perspectiva adicional acerca de los temas objeto de la decisión judicial. La recepción de esta figura mejoraría la calidad y legitimidad de las decisiones.

Es un dato indiscutible que el alcance de los derechos es asunto de desacuerdo. La atribución de intenciones (y consecuencias) contraproducentes a la presentación de reclamos en el ámbito judicial contribuye a instalar la creencia en la existencia de un consenso sustantivo sobre el contenido y el alcance de los derechos. Despreciar la existencia del desacuerdo impide que pensemos instituciones que no lesionen derechos. ¿Acaso las cifras de deserción en liceos, la limitación de inscripciones en los centros de UTU, no dan cuenta de una vulneración de derechos? ¿Cuál sería la reacción frente a la judicialización de esas cuestiones?

Luis Pedernera. Experto independiente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, integrante de Ielsur - Gianella Bardazan. Profesora agregada de Filosofía del Derecho (Udelar), integrante de Ielsur

(1). La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por Uruguay por la Ley 18.418, indica en su artículo 2º: “Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.