El proyecto de ley de tenencia compartida o de “corresponsabilidad en la crianza” será tratado el 2 de agosto en el plenario del Senado. La iniciativa, impulsada por el Partido Nacional y Cabildo Abierto, fue aprobada el 19 de julio en la Comisión de Constitución y Legislación de la cámara alta sólo con los votos del oficialismo. De cara a la próxima instancia parlamentaria, la Asociación Nacional de Organizaciones no Gubernamentales Orientadas al Desarrollo convocó a un conversatorio para compartir, entre especialistas e integrantes de organizaciones de la sociedad civil, reparos, inquietudes y preocupaciones sobre la propuesta.

“¿Cuál es la evidencia que está detrás de estas reformas legislativas?”, preguntó al inicio de su intervención Luis Pedernera, abogado e integrante del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, y señaló que en la exposición de motivos del proyecto “hay afirmaciones que se hacen sin ningún asidero en datos sobre los problemas que dice querer atender”.

El experto remarcó que “cualquier país serio que se propone modificar las políticas de infancia debe saber de dónde parte para que las respuestas sean las mejores para las niñas, niños y adolescentes”. No obstante, reconoció que la ausencia de datos con una mirada integral sobre las infancias es un “gran debe” de nuestro país desde hace muchos años y recordó que, por ese mismo motivo, el comité sancionó al Estado uruguayo en 2015.

Pedernera dijo que le preocupa que en el proyecto de ley no se haga “ninguna referencia” al artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, que remite específicamente a la tenencia compartida y a las situaciones en las que debe intervenir un juez. Es decir, las situaciones en las que no se logra un acuerdo entre las partes y debe actuar un tercero imparcial, que son principales situaciones que aborda la propuesta que se discutirá en el Senado.

El experto también cuestionó el uso del interés superior del niño “como un comodín funcional a los intereses adultos”. Explicó que, para el comité, el interés superior tiene tres acepciones que siempre deben respetarse: que es “un principio y derecho del niño”, “un criterio de interpretación” para la toma de decisiones sobre la vida de las niñas, niños y adolescentes, y “una regla de procedimiento”.

“Todas las agencias del Estado, cuando tienen que tomar una decisión sobre la vida de las niñas, niños o adolescentes, van a tener que tomar en cuenta las cosas a favor y en contra para tomar la mejor decisión para esas niñas, niños y adolescentes. El interés superior no es la voluntad de los adultos y tiene que ser un proceso claramente definido y que se debe aplicar caso por caso”, expresó.

Por último, Pedernera señaló que, si bien las y los legisladores que impulsan la propuesta han sostenido que tomaron algunos ejemplos de otros países para la elaboración del documento, la experiencia internacional es “muy amplia y diversa”.

Además, afirmó que la mayoría de los países cuenta con un sistema similar al establecido en el Derecho uruguayo, es decir, “un sistema en el que, si hay acuerdo entre las partes la tenencia va a ser compartida y, cuando hay intereses encontrados entre los progenitores, va a ser un tercero el que tome la decisión”.

La judicialización de la tenencia en Uruguay

Carolina Camilo Zabala, abogada e integrante de la Asociación de Defensores Públicos del Uruguay (Adepu), también hizo énfasis en la carencia de datos para la promoción de este tipo de modificaciones legislativas. De todas formas, planteó que la asociación tomó algunos datos que permiten elaborar una “foto del sistema judicial actual”.

“En nuestro país, la gran mayoría de los procesos de judicialización de la tenencia son procesos voluntarios. Son procesos de ratificación de tenencia en los que no hay un conflicto entre lo que pretende una parte y la otra, sino que se realizan para tener una constancia a través de una sentencia judicial de que una persona tiene la tenencia de un niña, niño o adolescente”, comentó la letrada, y señaló que en 2020 se registraron 1.719 situaciones de este tipo en Montevideo.

En tanto, los casos de “tenencias conflictivas” o “juicios de tenencia”, que son los procesos en los que las partes involucradas tienen diferentes voluntades y se requiere la intervención del juez, fueron 270 en la capital durante el mismo año.

“Acá ya vemos una diferencia importante. La judicialización de la tenencia en nuestro país, en su gran mayoría, no es por tenencias conflictivas”, expresó la abogada. Asimismo, sostuvo que, del total de casos, solamente 30 no alcanzaron un acuerdo en primera instancia y tuvieron que pasar a un tribunal de segunda instancia o de apelaciones. “Si lo comparamos con otros aspectos o con otras judicializaciones sobre los derechos de la infancia, como pueden ser las pensiones alimenticias, frente a estas 30 apelaciones de las tenencias nos encontramos con 270 apelaciones de pensiones alimenticias. Eso también nos puede dar una pauta de cuáles son los problemas que hoy tenemos”, añadió. 

Camilo Zabala explicó que las personas solicitan las ratificaciones de tenencia porque es un requerimiento del Estado para acceder a prestaciones y beneficios sociales como las asignaciones familiares, pensiones por discapacidad o invalidez. La abogada planteó que estas personas que “son tenedoras y solamente judicializan a los efectos de poder lograr una prestación o un beneficio” son uno de los “principales olvidos” de este proyecto. “Como defensores públicos, nos preocupa qué es lo que va a pasar en la práctica, porque nada se dice, por ejemplo, sobre la tenencia de terceros o cómo el Estado va a resolver el tema de estas prestaciones en casos de tenencias compartidas”, dijo. 

En línea con este problema, la profesional aseguró que el proyecto se basa en un “ejemplo de familia donde hay un papá y una mamá con trabajos y horarios establecidos” que no se corresponde con la realidad y que, en muchos casos, hay un tercero que debe ejercer la tenencia de la niña, niño o adolescente, como por ejemplo abuelos, tíos u otras personas. “En este proyecto no sólo se les olvida, sino que ahora se les puede complejizar aún más la judicialización de esos casos y eso va a repercutir en que pueda haber un atraso en el cobro de asignaciones que en muchos casos son cuestiones económicas que hacen a la alimentación y el sustento de esos niños en el día a día, y eso no puede esperar”, apuntó la abogada.

La representante de Adepu señaló que un tema central para la asociación es que este proyecto “desconoce la falta de recursos del Poder Judicial”. La experta comentó que, actualmente, las defensoras y los defensores entrevistan a las niñas, niños y adolescentes en los pasillos de los juzgados “30 minutos antes de ingresar a una audiencia” y que “muchas veces se cambia de defensora o defensor y eso genera que los niños tengan que entrevistarse más de una vez con diferentes profesionales”. 

“Este proyecto se preocupó por la cantidad de asuntos que tenían los defensores en cada juzgado limitando a los defensores particulares a cinco casos por juzgado, pero de la calidad de la defensa no dice nada. Nosotros insistimos en que es necesario crear una Defensoría Pública del Niño. La materia de infancia es una materia específica y no cualquier abogado puede ser defensor del niño, tiene que tener una capacitación y una especialización determinada para poder llevar adelante este rol tan importante”, expresó.

Además, sostuvo que la propuesta no otorga recursos, pero “aumenta la cantidad de gente” que podrá ser asistida por las y los defensores públicos. “Nosotros trabajamos con personas de bajos recursos, actualmente atendemos personas con ingresos de 3 BPC [base de prestaciones y contribuciones, 15.492 pesos] mensuales y excepcionalmente podemos considerar 5 BPC mensuales (25.820 pesos). Este proyecto plantea que las personas que cobren hasta 6 BPC (30.984 pesos) pueden ser asistidas gratuitamente, o sea que nos está aumentando el trabajo. Vamos a tener que llegar a ingresos mayores de 30.000 pesos y eso va a repercutir en que tengamos que desatender a personas que no pueden pagar abogados para atender otras que sí”, señaló Camilo Zabala.

Una ley innecesaria

La abogada Alicia Deus, que participó en la campaña “Una ley innecesaria que daña la infancia”, manifestó que este proyecto de ley es innecesario por varias razones. Entre ellas, porque la corresponsabilidad en la crianza y la tenencia compartida ya existen en el Derecho uruguayo. Para la experta, en la propuesta se confunden estos términos porque la tenencia “no incide en nada en la corresponsabilidad en la crianza”. “La tenencia es simplemente con quién convive con el niño y aunque conviva con sólo uno de los padres puede darse una corresponsabilidad en la crianza y es lo que corresponde que ocurra. También puede ocurrir a la inversa, que haya una tenencia compartida y no exista corresponsabilidad, sino que la responsabilidad la asuma sólo uno de los progenitores”, explicó Deus. 

Por otra parte, sostuvo que muchas disposiciones de este proyecto “dañan” a la infancia, como la que establece la no suspensión de las visitas cuando un progenitor es denunciado por violencia de género, maltrato, abuso sexual o explotación sexual. “Hoy nuestro país se afilia al principio de precaución que busca evitar los daños graves o irreversibles que pueda sufrir una niña, un niño o un adolescente frente una situación de violencia o abuso y hace que la Justicia disponga siempre medidas preventivas. Si se aprueba este proyecto, ese principio de precaución va a verse limitado por los intereses de los adultos y por principios propios del derecho penal como es el principio de inocencia”, manifestó la abogada.

Además, Deus sostuvo que “no hay una evidencia ni datos estadísticos ni investigaciones” que justifiquen los argumentos en los que se sostienen quienes impulsan este proyecto, como la idea de que la Justicia “está sesgada a favor de las mujeres” o que “nunca se disponen tenencias compartidas”. 

Otro elemento importante para la abogada es que esta norma “vulnera el derecho del niño a ser oído y a que se tenga en cuenta su opinión”. “Además de las limitaciones al patrocinio que le supone a la abogada, abogado o defensor que sea designado, este proyecto también le exige al niño, por ejemplo, que deba ser conducido como si fuera un detenido a hablar con su abogado con la persona que a lo mejor lo abusó, maltrató o explotó”, señaló. 

Un “nido de crianza”

Por su parte, Magdalena García, de la Sociedad Uruguaya de Psiquiatría para la Infancia y la Adolescencia, centró su exposición en cuáles son las necesidades “impostergables” de las niñas, niños y adolescentes para “poder alcanzar su desarrollo pleno, al que tienen derecho”, y las características que deben tener sus cuidadoras o cuidadores para garantizar un entorno saludable que posibilite ese desarrollo. 

En primer lugar, sostuvo que “cada niño necesita que todo el mundo conozca quién es y qué es lo que necesita”. “Es imprescindible que todos aquellos que trabajamos con infancias sepamos de todos los niveles de desarrollo, cómo piensa y cómo siente una niña, un niño o un adolescente, y qué es lo que necesita”, apuntó. En esa línea, afirmó que este proyecto de ley “desconoce las necesidades reales de niñas y niños en desarrollo y, de alguna forma, menosprecia su potencial y su capacidad real de comprender y participar en su propio proceso personal”. 

Por otro lado, García sostuvo que cada niña, niño y adolescente necesita “de toda su comunidad”, así como “un nido de crianza que lo reciba y pueda brindarle amor y proteínas, resumiendo así todo lo que tiene que ver con sus necesidades básicas satisfechas y con todos los cuidados y atención sensible a su desarrollo”. 

La psiquiatra señaló que a la vez necesitan de cuidadoras y cuidadores que cumplan con determinadas características, como estar “disponibles”, ser “estables”, “sensibles”, “atentos a sus palabras, gestos, a las muestras de agrado o desagrado” y que puedan “responder en consecuencia de cada situación”, enfatizó García. “Niños y niñas pueden sufrir diferentes circunstancias adversas y hasta traumáticas, pero si sus cuidadores cumplen con estas características, las pueden transitar sin dificultad”, añadió.

Al mismo tiempo, apuntó que es necesario que puedan crecer en ambientes donde predominen las “experiencias de buen trato”, que no refieren sólo a “no pegar ni gritar”, sino a “conocer cada etapa del desarrollo, ser sensible a sus necesidades emocionales, cognitivas, sociales” y darles la “certeza” de que están protegidos.