Covid-19 y arbitraje inversor-Estado: ¿hacia la tormenta perfecta?

Mientras la covid-19 avanza por el mundo a pasos agigantados, muchas voces a nivel político y de la sociedad civil reclaman “más Estado”. Incluso desde el editorial del Financial Times del 3 de abril de 2020 se apela a la construcción de un nuevo pacto social y una reforma radical en que los gobiernos tengan un rol más activo en la economía. Si bien sorprende que tal afirmación provenga de una publicación tradicionalmente vinculada con el neoliberalismo, el reclamo tiene sentido en una coyuntura con estados debilitados en su capacidad de regular que deben hacer frente a la pandemia.

Ahora bien, para que la reforma radical pueda llevarse a cabo es necesario que el Estado no se limite a una significación declinante, como afirma Saskia Sassen en “¿Perdiendo el control?” (2001), ya que la reducción en su capacidad de regular no se explica exclusivamente porque opera en un mundo globalizado. Por tanto, el Estado debe recuperar las parcelas de poder que abandonó, abandono que acertadamente analizó Susan Strange en “La retirada del Estado” (2001). Este debilitamiento proviene de la propia conducta estatal, ya que mediante la celebración de acuerdos internacionales o contratos con inversores, los propios estados han erosionado o limitado su espacio de política pública, esto es, las áreas susceptibles de decisión pública.

De lograrse el quiebre que propone el editorial del Financial Times y suponiendo que el Estado saliera fortalecido en su espacio de política pública, todavía debería sortear una trampa en el sistema internacional: el régimen de solución de controversias inversor-Estado. Conforme a datos del Investment Policy Hub de la UNCTAD, al 31 de diciembre de 2019 se conocen 1.023 disputas entre inversores y estados sostenidas por una red de más de 3.000 acuerdos internacionales de comercio e inversión que les otorgan a los inversores extranjeros el derecho de iniciar arbitrajes contra los estados receptores, en caso de que entiendan que sus derechos son vulnerados. Son excepcionales los tratados que le dan esta potestad al Estado.

En esta suerte de “multilateralismo corporativo”, en palabras de Diana Tussie (2019), los antecedentes indican que cuando los estados extienden su espacio de política pública y regulan el ejercicio válido del derecho de regular, empresas extranjeras que se consideran afectadas interponen demandas. En materia de salud pública, sucedió con las medidas de control del tabaco y los arbitrajes de Philip Morris contra Uruguay y Australia, pero también pueden encontrarse recientes disputas vinculadas con la protección del páramo de Santurbán, en Colombia, como principal reserva de agua potable, o la megaminería a cielo abierto en el caso Pac Rim contra El Salvador, entre una larga lista de disputas.

Por consiguiente, no sería de extrañar que las medidas adoptadas en el marco de la lucha contra la covid-19 sean fuente de eventuales demandas. De hecho, diversos sectores políticos de Perú han manifestado preocupación por los posibles arbitrajes de manos de concesionarias extranjeras, en función de la Ley 4.985/2020, que suspende el cobro de peajes durante el estado de emergencia nacional. La norma requiere promulgación del Poder Ejecutivo.

Otro elemento a tener en cuenta es que los estados que han atravesado profundas crisis económicas han sido blanco de numerosas demandas. Fue la situación de Argentina y España, estados que lideran el ranking de los más demandados del mundo. Las medidas tomadas para paliar los efectos de la crisis económica de 2001 en Argentina incluyeron la pesificación de las tarifas de los contratos internacionales con empresas proveedoras de servicios públicos, lo que derivó en 37 demandas. En el caso de España, cuenta con 47 demandas que cuestionan los recortes, y posterior terminación, de los subsidios a las energías renovables, en el marco de las medidas posteriores a la crisis de 2008-2012.

Por tanto, de mantenerse el actual régimen de solución de controversias inversor-Estado, las medidas que se tomen en el clamor de un mayor espacio de política pública generarán la tormenta perfecta para que los inversores extranjeros demanden a los estados por las medidas que se tomen en la lucha de la covid-19 y la crisis económica que la procederá. Estos estados podrán estar aparentemente fortalecidos en términos de frontera o con un rol activo en la economía, pero son débiles frente a un régimen que permite cuestionar los avances regulatorios.

El retorno del Estado es necesario y deseable en términos de reequilibrio en la relación Estado-mercado, pero sin una reforma sustantiva del régimen de solución de controversias inversor-Estado, el retorno no será más que una ilusión pasajera. Una reforma implica la revisión del entramado de tratados internacionales que prevén mecanismos arbitrales, la renegociación de contratos públicos con inversores extranjeros (como el contrato entre el Estado uruguayo y UPM), así como la modificación de leyes nacionales en la materia. Pero, por sobre todas las cosas, una reforma requiere un debate profundo a nivel político, académico y de la sociedad civil en el que se evalúen los caminos a seguir.

Estos caminos van desde la aprobación de un instrumento vinculante en materia de derechos humanos y empresas que permita a los afectados por la conducta empresarial demandarlas, como se negocia hoy en la Organización de las Naciones Unidas, pasando por la exclusión del régimen de solución de controversias inversor-Estado, como en los acuerdos de cooperación y facilitación de inversiones que negocia Brasil desde 2015, hasta la protección del derecho de regular en forma general o estableciendo un elenco amplio de áreas no susceptibles de demandas. De esta manera se lograría que los tribunales de inversiones no actúen como órganos de contralor externo de las actividades estatales en áreas de interés público, incluidos los derechos humanos.

Reformar el régimen de solución de controversias inversor-Estado no sólo es imperativo, sino que es la vía disponible para la protección del derecho de regular; en otros términos, para proteger la soberanía y lograr un verdadero balance de poder ante los mercados. En definitiva, es el único camino posible para que el reclamo de “más Estado” no termine gestando la tormenta perfecta.

Magdalena Bas Vilizzio es profesora adjunta de Derecho Internacional Público y Comercio Exterior en la Universidad de la República, y doctoranda en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional de La Plata.

Referencias

Financial Times (2020, 3 de abril). “Virus lays bare the frailty to social contract”.

Sassen, S. (2001). ¿Perdiendo el control? La soberanía en la era de la globalización. Barcelona: Ediciones Bellaterra.

Strange, S. (2001). La retirada del Estado. La difusión del poder en la economía mundial. Barcelona: Encuentro - Icaria Editorial - Intermón Oxfam.

Tussie, D. (2019). “La reconfiguración global: Su capítulo en vivo para América Latina”. En Altmann, J. (edit.) (2019). América Latina frente a la reconfiguración global, 107-119. San José de Costa Rica: FLACSO Secretaría General.