MEC instruye a jueces a ignorar la ley integral de violencia de género en casos de sustracción internacional de menores

Por lo menos 69 magistrados de todas las materias en Uruguay han sido orientados a dejar sin efecto la Ley 19.580 de violencia basada en género en los procesos de restitución internacional de menores regidos por la Convención de La Haya de 1980. A partir de publicaciones del Ministerio de Educación y Cultura (MEC) y del Poder Judicial (PJ), la diaria solicitó acceso a la información conforme a la Ley 18.381 e identificó un problema que no es sólo uruguayo, pero que se ha institucionalizado en el país.

Las capacitaciones en perspectiva de género a operadores de la Justicia son de los principales desafíos uruguayos para cumplir con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, conocida como Cedaw (1979). En respuesta oficial a la diaria, el Centro de Estudios Judiciales de Uruguay (CEJU) recopiló 16 actividades de formación continua en “violencia y discriminación basada en género” que se dieron en el período de 2020 a 2023. Entre ellas, sin embargo, se encuentran no sólo a instructores ajenos a la temática, sino también contenidos contrarios al objetivo.

La última evaluación del Comité Cedaw de Naciones Unidas a Uruguay, compartida por el Poder Judicial en febrero, hizo hincapié en que “la incorporación de la perspectiva de género en la Justicia esté acompañada de capacitación género sensitiva”. El informe resalta la continuidad del problema, presente en el examen anterior, de 2016. Y a contramano del propósito, hubo, por ejemplo, una instancia que abordó la restitución de niños, niñas y adolescentes en el marco de la ley de violencia basada en género, que en uno de sus artículos modifica la Ley 18.895 de restitución internacional.

Según el CEJU, 69 jueces participaron en la actividad, del 31 de mayo al 15 de junio de 2022, con cinco encuentros por videoconferencia en un total de diez horas, a cargo de tres instructores varones. Uno de ellos, la autoridad central de Cooperación Jurídica Internacional del MEC, Daniel Trecca, ha comunicado oficialmente en nombre de Uruguay que la ley de violencia basada en género no tiene validez para la Convención de La Haya.

Así lo indica el cuestionario nacional de revisión periódica del tratado, publicado en enero de 2023, cuyas respuestas son responsabilidad de las autoridades centrales de cada país. En este caso, se le informó a la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH), gestora del tratado, que la norma aprobada luego de la última revisión, en 2017, sólo puede aplicarse en restituciones a países no signatarios (donde no se registran casos normalmente), sin fundamentar por qué.

Coautora de la Ley 19.580, la abogada Diana González no estaba al tanto. “De ser pertinente”, le cabría a la Suprema Corte de Justicia (SCJ) “proceder conforme al artículo 14 del Código Civil”, explicó a la diaria González, cuya expertise en género e infancia la ha llevado a ser candidata por Uruguay al Comité Cedaw en 2024. La normativa prevé que la SCJ se manifieste sobre “dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que note en ellas, a fin de estimular, sea la interpretación de las leyes preexistentes, sea la sanción de nuevas”. No lo ha hecho respecto de la restitución internacional de menores.

La autoridad total

En más de la mitad del mundo, en torno a 3.000 niños, niñas o adolescentes que viajan a otro país anualmente son considerados víctimas de sustracción internacional por uno de sus progenitores. La Convención de la Haya de 1980 habilita que el país de origen le solicite al otro la restitución inmediata de los menores. En ese proceso, un promedio de seis madres por día son acusadas de secuestrar a sus propios hijos –de quienes tienen la guarda y cuidan diariamente en el 94% de las veces–. Una cada cuatro horas. Todas migrantes.

Se le llama “autoridad central” a los puntos focales de comunicación directa que los países signatarios mantienen entre sí para tramitar los pedidos de restitución. Es decir, el retorno del menor que se encuentra en el exterior con un progenitor sin el permiso del otro. En Argentina, por ejemplo, la autoridad central opera en el Ministerio de Relaciones Exteriores, mientras que en Brasil funciona desde el Ministerio de Justicia y, en Uruguay, en el área de Asuntos Constitucionales y Legales del MEC.

En el cuestionario nacional, la autoridad central uruguaya informó también que imparte seminarios periódicos sobre los convenios de La Haya de 1980 y 1996 a “las autoridades competentes” en el país. Asimismo, más allá de orientarlas, el jerarca del MEC tiene “libre acceso” a las actuaciones del tribunal, que debe notificarlo para “participar de las audiencias que se convoquen”. Aunque no sea una atribución del cargo definido en detalle por el artículo 7 de la Convención de La Haya de 1980 y de su par interamericana de 1989, este accionar ha sido determinado por el artículo 10 de la Ley 18.895 (de 2012) que reglamenta la restitución internacional de menores. Pero la influencia de la autoridad central sobre jueces antecede a Trecca y a la propia legislación. De hecho, así fue como nació el reglamento, a partir de un taller del CEJU con la HCCH y el entonces encargado del MEC, a finales de 2005, según el registro sobre su desarrollo. El relato revela una particular preocupación de la iniciativa que propuso la ley, coordinada por el expresidente de la SCJ y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Ricardo Pérez Manrique. Preocupaba “la imagen del país, de sus jueces” ante la comunidad internacional.

El factor ley de violencia integral basada en género

Según permiten estimar las estadísticas oficiales, alrededor de 2.000 mujeres al año caen en la Convención de La Haya. En la última década, han sido al menos 15.000, entre ellas, la uruguaya María. El número representa 75% de las sustracciones internacionales de menores y sigue en ascenso desde el primer conteo en 1999. En Uruguay, la norma es prácticamente exclusiva para mujeres, quienes responden por el 100% de los procesos casi todos los años.

El emblemático caso de María inspiró la redacción del artículo 44 de la Ley 19.580 sobre violencia basada en género, aprobada a finales de 2017, contó a la diaria la abogada Alicia Deus, coautora de la ley junto con González. El artículo 44 añade al final del artículo 15 de la Ley 18.895 un párrafo en el que se reconoce la violencia contra las madres como un grave riesgo para los hijos e hijas.

El efecto fue notorio, observó la diaria cruzando los informes anuales previos y posteriores a la ley integral con sus respectivas sentencias desde la base de jurisprudencia uruguaya. Las restituciones cayeron a la mitad en los casos reportados entre 2018 y 2020.

Los jueces pasaron a identificar la situación intolerable a la que quedan expuestos los hijos de víctimas de violencia doméstica y acogieron el criterio excepcional del grave riesgo para los niños previsto en la Convención de La Haya, “que es lo que debe evitarse, logrando su crecimiento, desarrollo y educación en un medio sin violencia, respetándole sus derechos fundamentales”, redactó, por ejemplo, la ministra de feria Gloria Seguessa Mora en un fallo del Tribunal de Apelaciones de Familia (TAF).

En 2019, sin embargo, hubo un giro. Un argumento contra la Ley 19.580, inicialmente rechazado por ministros del TAF, empieza a ser utilizado por estos. Ya en 2021, los tres fallos reportados sentenciaron el retorno de los menores a sus países de residencia anterior. En 2022, el único regreso negado se basó en la admisibilidad del reclamo, al comprobarse una autorización que la madre tenía para radicarse con la hija en Uruguay.

Consultado por la diaria, el ministro del TAF Eduardo Cavalli consideró que haber “cambiado de opinión es un fenómeno natural de la evolución del Derecho”: “Por suerte, si alguien se da cuenta de que hay un argumento mejor que el que uno empleó antes, se enfrentará a un dilema. Se puede seguir tozudamente el camino de elegir la misma postura o decir que tengo que cambiar porque alguien me convenció de que hay una forma mejor de aplicar el derecho. Obvio [que] elijo la segunda”.

El argumento que le convenció es el mismo en el que se basa la autoridad central del MEC para informar a la HCCH y los jueces que la ley integral no se aplica a la Convención de La Haya, cuyo fundamento la diaria obtuvo por medio de un pedido de acceso a la información pública. Al principio, lo argumentaban defensores de la restitución que perdían en primera instancia bajo la nueva ley y apelaban al TAF, sin éxito. El giro entre los magistrados empieza a aparecer cuando el número de restituciones anuales empieza a bajar. Lo revela el cruce de datos abiertos del Poder Judicial que realizó la diaria.

Al ser adoptado por los jueces, el argumento emerge en sentencias que lo atribuyen a un texto en homenaje a Pérez Manrique, de autoría de la jueza María Lilián Bendahan, referente de La Haya. Por otro lado, el mismo texto ya había sido citado antes, con un fragmento distinto, en una sentencia contraria al retorno del menor, que acataba la enmienda sobre violencia de género. “Más que una interpretación de la ley, lo que se sugiere es una desaplicación de la norma, lo que no pueden hacer los jueces si su texto es claro”, aseveró González.

En Colombia y México fueron los jueces de sus máximas cortes quienes entendieron que la violencia contra las madres también es grave para los hijos y así dictaron la orientación a sus poderes judiciales en 2023. Australia, a su vez, fue pionera en reconocer la violencia doméstica como factor de riesgo en la familia para proteger a los niños de repatriaciones arbitrarias a partir de un decreto en 2022. En Uruguay, por el contrario, no alcanzó con legislarlo; la autoridad central del MEC la anula ante las “autoridades competentes”.

La respuesta del MEC

¿Por qué no se aplica la ley de violencia basada en género a la Convención de La Haya?, preguntó la diaria a Trecca, a magistrados, docentes, abogadas y expertas. En contacto telefónico, la autoridad central del MEC rehusó dar declaraciones. Fue necesaria la ley de acceso a la información pública para solicitar al ministerio una explicación formal sobre el ordenamiento jurídico que respalda el entendimiento comunicado a la HCCH en nombre de Uruguay.

El MEC contestó a la diaria que admitir la violencia doméstica como criterio de excepción para no restituir a un menor a su país anterior incumple el Convenio de La Haya. “Es claro, pues, que con la nueva redacción del art. 15, se amplía el elenco de excepciones al retorno del NNA [niño, niña, adolescente] al Estado de su residencia habitual, ya que el juez competente uruguayo, no sólo podría acoger la excepción de grave riesgo cuando esta se configura –directa o indirectamente– contra el NNA, sino que también, en los casos en que el sustractor sea la madre, y haya existido violencia basada en género del demandante contra ella, con independencia de que el NNA lo haya sufrido también”, manifestó el MEC en respuesta a la diaria.

Para González, la justificación “desconoce que siempre que existe violencia contra quien cuida a un niño o niña, también se violenta a la persona cuidada”. La defensa de una madre acusada de sustracción ha destacado, por ejemplo, cómo “la pericia psicológica establece claramente la configuración del riesgo para la niña”, no sólo de tener que soportar la violencia sufrida por su madre, sino también que “volver a vivir en un país extraño donde no cuentan con ninguna red de contención es exponer a la niña a un riesgo y colocarla en una situación intolerable”.

La respuesta del ministerio sigue. Se fundamenta entonces con el mismo argumento de las primeras apelaciones al TAF para repatriar a los niños: el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho interno y la observancia de los tratados. Ahí se establece que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

"No se trata de no aplicar el convenio, sino de determinar un concepto difuso como es el grave riesgo. La ley lo determinó y no puede desaplicarse bajo pretexto de consultar el espíritu del convenio", rebatió la coautora de la ley integral de violencia basada en género, evocando los artículos 16 y 17 del Código Civil.

El MEC también evoca el artículo 1 de la ley general de derecho internacional privado, la 19.920 (2020), para reforzar que la enmienda sólo se puede aplicar a países con los que Uruguay no tiene acuerdo vigente sobre sustracciones de menores. Sobre el artículo 5 de la misma ley, que vuelve “inaplicables los preceptos de la ley extranjera cuando ellos contraríen” o resulten inconciliables “con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República y en las convenciones internacionales de las que la República sea parte”, no hay nada.

Lo mismo pasa con el artículo 31 de la propia Convención de Viena sobre cómo interpretar los tratados internacionales. “Un tratado deberá interpretarse de buena fe” conforme al contexto y objetivo, a lo que se agrega “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable”. Tal recordatorio ya se lo había hecho el Comité de Derechos del Niño de la ONU a la Convención de La Haya en 2022, refiriéndose a la obligación de proteger los derechos humanos en materia de sustracción y restitución internacional de menores.

En este sentido, tampoco se encuentra en las 17 páginas de la respuesta del MEC a la diaria cualquier mención a la Cedaw o al artículo 20 del propio Convenio de La Haya y demás instrumentos internacionales de derechos humanos inherentes a la enmienda de la 19.580, específicamente solicitados vía la ley de acceso.

“Restituciones exprés”

“En 2020, los casos se resolvían en 55 días. El año pasado, se resolvieron en 41”, afirmó Bendahan, jueza de enlace y coautora de la Ley 18.895, en Río de Janeiro el pasado mayo, durante el primer encuentro latinoamericano de jueces de enlace, que son como las autoridades centrales pero en el Poder Judicial. Se encargan de comunicarse directamente con sus pares en cada país para consultar, sobre todo, las medidas protectivas disponibles para retornar a niños en riesgo de vivir situaciones intolerables.

Lo cierto es que la Ley 18.895 hace cumplir el ambicioso plazo de seis semanas que establece el tratado para resolver los casos, aunque la diaria encontró números distintos a los propagados. Los informes anuales correspondientes a los años mencionados por su autora en Brasil aclaran que, de los seis casos que Uruguay sumó en 2020, uno no se llevó adelante porque así lo quiso el demandante. Pero los 25 días que duró fueron igualmente incluidos en el cálculo promedio como mérito de la ley.

Lo mismo en 2023, cuando hubo apenas dos registros en el país, de los cuales uno se resolvió de manera voluntaria. Su duración de 14 días también fue calculada, lo que reduce el tiempo final. Si se cuenta la conclusión de todas las etapas, en 2023, el único proceso llevó 69 días. En 2020, los cinco casos completos se resolvieron en un promedio de 61.

Una semana más, una semana menos, igual de rápidos. Ambos períodos, sin embargo, ya contaban con el giro de magistrados respecto de la violencia de género. Los informes que lo revelaron mostraron también que acatar la enmienda enlentecía los procesos, por lo que la celeridad efectivamente va de la mano con la restitución. Más rapidez, menos análisis, más automático, más margen de error, más madres e hijos separados.

“Desde el principio, todo te juega en contra, es muy poco tiempo, estás en shock, hay que encontrar abogado, no puede ser cualquiera, es un tema demasiado específico, es complejo, muy pocos lo manejan, hasta que lo encuentras, si está disponible, si lo puedes pagar, si te cree, contarle todo, revivirlo todo, maternar y hacerlo bien, en shock”, cuenta a la diaria Florencia López, coordinadora de la Red Internacional de Mujeres Uruguayas Víctimas de Violencia en el Exterior (Rimuvve), que desde 2022 apoya a madres en contextos migratorios.

Asimismo, la eficiencia para las restituciones no es la misma para el acceso a los niños en otro país. Los informes registran procesos de meses, años, abandonados, sin más, sólo números; vidas invisibles detrás. Aunque se trate del mismo convenio y la misma reglamentación, el derecho del niño a convivir con sus progenitores y viceversa se limita al interés superior del menor de ser restituido, una “innovación” de la 18.895, en las palabras de Pérez Manrique cuando era ministro del TAF.

Así se refirió a la minimización del principio fundamental de protección a la niñez en el entonces proyecto de la 18.895 para una presentación sobre el “fenómeno de la sustracción internacional en Europa y América Latina”. La “innovación” guía a jueces a priorizar el retorno de los niños al país anterior por encima de todo, lo que facilita la violación de derechos humanos en la aplicación de la Convención de La Haya. Lo ha advertido el Comité de Derechos del Niño de la ONU en su histórica condena a Chile, en detrimento de otros derechos de un niño autista en 2022.

“Son las restituciones exprés”, dijo a la diaria Andrea Tuana, directora de la organización El Paso, que acompaña a mujeres víctimas de violencia y apoya la Rimuvve. “No hay interés superior del niño, sólo del padre”, completó la trabajadora social, quien tampoco estaba al tanto del entendimiento judicial sobre violencia de género en los procesos de La Haya. También le ha llamado la atención el artículo 22 de la ley de restitución, que obliga a los magistrados a retornar a niños a situaciones de riesgo comprobadas si el país ofrece “medidas adecuadas” para su seguridad, y que pasa desapercibido. “Es un sistema perverso y perfecto lo que lograron, no hay salida”, lamentó. “Hay que cambiar esta ley”, concluyó sobre la 18.895.

Hasta el cierre del reportaje no se logró contacto con los magistrados María Lilian Bendahan y Ricardo Pérez Manrique, ni con el Centro de Estudios Judiciales de Uruguay (CEJU).

La factura 18.895

El calvario de María atravesando un sistema en el que todo le “juega en contra” llevó a su abogada, Virginia Salvo, a redactar un proyecto para reformar la Ley 18.895. “El objetivo de esta ley es restituir, pero no es garantista”, sostuvo en diálogo con la diaria. La norma carece de “garantías de un proceso justo”, algo que la magíster en derecho procesal y especializada en derecho de familia propone corregir sin inflar los ambiciosos plazos para cumplir la Convención y sin afectar a otras Marías.

Salvo estaba al tanto del rechazo de los jueces a la enmienda sobre violencia de género con el argumento de la Convención de Viena, porque estuvo revisando el banco de jurisprudencia, por lo que su proyecto ya lo prevé, lo refuta y restablece el aporte de la 19.580.

Bajo la lógica del MEC, la abogada procesal coincide que varios artículos de la 18.895 serían insostenibles. El artículo 22, por ejemplo, también incumple la excepción del grave riesgo al determinar que los jueces no podrán utilizarla, aunque identifiquen el peligro, si el país de retorno ofrece “medidas adecuadas” de protección.

Su aplicación ha amparado una serie de repatriaciones de hijos de madres uruguayas a situaciones intolerables en el exterior, según datos de los reportes anuales. María, incluso, fue obligada a entregar a su hija al padre español, pese a las pruebas de abuso sufrido por la niña a manos del progenitor. En ese sentido, el proyecto de reforma añade un párrafo tan redundante cuanto necesario al final del artículo 22 para “tener en cuenta que la disponibilidad teórica de herramientas de protección no es lo mismo que el acceso real”.

Otro punto crucial del proyecto de Salvo es el interés superior del menor, a cuyo artículo 3 de la 18.895 la abogada agrega un párrafo acorde a las observaciones del Comité de la ONU. Hace hincapié en las excepciones previstas por el tratado, que deben ser analizadas “a lo largo del proceso” según cada caso concreto y no “en forma genérica”.

Por último, el proyecto incluye una de las mayores preocupaciones sobre la Convención de La Haya. Al final de la Ley 18.895, propone un artículo nuevo para hacer el “seguimiento de menores de edad restituidos a otros países”. Principalmente en los casos en que se hayan planteado excepciones rechazadas, remarca, “de modo de verificar cómo se encuentra el menor, debiéndose hacer un informe anual que arroje mayor claridad sobre el acierto o error de las decisiones adoptadas”.

En la misma línea se manifestaron los jueces de enlace reunidos en Brasil, publicando la Carta de Río de Janeiro, con otras recomendaciones, además, aunque respecto de los derechos humanos el documento sólo promociona la celeridad. Por otra parte, el ministro Cavalli, también coautor del proyecto de la ley de restitución junto con Pérez Manrique y Bendahan, consideró plausible que haya “aspectos a mejorar, pues esa ley como cualquier otra son productos humanos y como tales mejorables”.

Esta investigación se hizo de forma totalmente independiente y no contó con apoyo financiero de ninguna organización, aunque sí pudo iniciarse tras ser seleccionada para una residencia literaria del Instituto FaberLlull, en la ciudad catalana de Olot en 2022.