Condena a Gavazzo debió ser por desaparición forzada

La sentencia definitiva de primera instancia N° 12/2020, expedida el 22 de abril de 2020 por el juez letrado de Primera Instancia en lo Penal doctor Dos Santos, condenó a José Nino Gavazzo a 25 años de penitenciaría por el asesinato del maestro Julio Castro, tipificándole coautoría por homicidio muy especialmente agravado. El Ministerio Público solicitó la tipificación de dicho delito. Señala la sentencia: “Por auto Nº 2.221 del 3.10.2019 [...] se confirió traslado al Ministerio Público a efectos de que dedujera su pretensión [...] En su demanda-acusación el representante de la causa pública dedujo acusación contra el enjuiciado por entender que el mismo debe responder como coautor penalmente responsable de un delito de Homicidio muy especialmente agravado”.

El maestro Julio Castro fue detenido el 1° de agosto de 1977¹ y sus restos fueron hallados en el Batallón 14° de Paracaidistas de Toledo (departamento de Canelones) el 21 de octubre de 2011, por el Grupo de Investigación en Arqueología Forense. Señala la sentencia: “el infortunado Maestro Julio Castro [...] murió [...] como directa consecuencia de [...] un concreto ajusticiamiento con arma de fuego con disparo realizado a su cabeza –mientras el mismo estaba maniatado de pies y manos– por una persona que estaba en una posición más alta y a poca distancia”.

Si bien dicha condena es un paso muy importante para alcanzar verdad y justicia, a Gavazzo se le debería haber tipificado el crimen de desaparición forzada, que es un crimen de lesa humanidad consagrado en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg (al cual adhirió Uruguay por decreto de 12 de noviembre de 1945) por tratarse de un acto inhumano, en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ratificada por el Estado uruguayo por la Ley 16.724, de fecha 13 de noviembre de 1995), en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (ratificada por Uruguay por la Ley 17.347, de fecha 13 de junio de 2001), el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ratificado por Uruguay por la Ley 17.510, de 2002) y la Ley 18.026, de fecha 13 de setiembre de 2006.

No es menor el cambio de tipificación, puesto que el crimen de desaparición forzada es imprescriptible y el delito de homicidio no lo era cuando ocurrió el asesinato, en 1977.

La excepción de prescripción fue rechazada por la Suprema Corte de Justicia porque la defensa de Gavazzo, por error, no interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia que desestimó la excepción de prescripción; de otro modo hubiera prosperado la defensa de Gavazzo.

El juez de la causa, doctor Nelson dos Santos, señaló que “el presente es un caso de delito de lesa humanidad [...] y por ello imprescriptible” (numeral I de los considerandos de la sentencia). No es la posición actual que asume la Suprema Corte de Justicia.

En nuestro derecho positivo, si bien el “asesinato” está consagrado como “crimen de lesa humanidad” en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, no es considerado este instrumento internacional por la actual integración de la Suprema Corte de Justicia.

El asesinato también está consagrado como crimen de lesa humanidad por la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (artículo 1°), el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (artículo 7.1 literal A), y el homicidio político como crimen de lesa humanidad en el artículo 20 de la Ley 18.026, pero el “asesinato” u “homicidio político” del maestro Julio Castro ocurrió más de 20 años antes de la ratificación de estos instrumentos internacionales y la aprobación de la ley referida, entonces se va a decir que no se pueden aplicar dichos instrumentos ni la Ley 18.026, debido al principio de irretroactividad de la ley penal. Este principio significa que no se puede aplicar estas normas jurídicas a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de las mismas.

La tipificación de la conducta de José Gavazzo como desaparición forzada es más adecuada y además es una forma para que el ex militar no pueda evadir la condena con institutos como la prescripción o el principio de irretroactividad de la ley penal.

El investigador Álvaro Rico, analizando el concepto de desaparición forzada de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, señala la vinculación del fenómeno de la desaparición con un acto previo, que es la privación de libertad (detención por la fuerza y/o secuestro) de una o más personas, seguido de un acto posterior, que es la falta de información o la negativa a reconocer dicha privación de libertad, así como el paradero de la o las personas detenidas. Agrega la referencia al agente estatal como sujeto del delito y señala que la desaparición forzada de personas es un delito cometido directamente por agentes del Estado o por personas o grupos que tienen la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado (agentes encubiertos, grupos paramilitares y/o parapoliciales) que actúan en procedimientos no oficiales o no reconocidos como tales. Señala además que el no reconocimiento u ocultamiento de esas acciones delictivas del Estado dificulta o hace ineficaz la interposición de denuncias penales y las investigaciones judiciales correspondientes.

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman vs. Uruguay conceptualiza respecto de los elementos concurrentes y constitutivos del crimen de “desaparición forzada”: “[...] a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de estos, y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada [...]”. Sin lugar a dudas, la conducta de Gavazzo se adecua más a la figura de la desaparición forzada que a la de homicidio.

La desaparición forzada es un delito de los denominados “permanentes”. El artículo III inciso 1° in fine de la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas señala que este delito “será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”.

Los restos del maestro Julio Castro fueron encontrados el 21 de octubre de 2011, momento en que ya se habían ratificado la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y ya se había aprobado la Ley 18.026, por tanto, si se tipificara desaparición forzada no se podría alegar el principio de irretroactividad de la ley penal para evitar el castigo, porque en el momento de ratificación y aprobación de las normas jurídicas referidas el crimen de desaparición forzada se estaba ejecutando. Además, el plazo de prescripción se debería computar desde que se encontraron los restos del maestro Julio Castro –21 de octubre de 2011– y no desde la desaparición de la persona, porque el plazo de prescripción extintiva del delito permanente se comienza a computar desde el día que cesa la ejecución del crimen. Como señala la Corte Constitucional de Guatemala en sentencia de fecha 7 de julio de 2009, respecto de la desaparición forzada: “[...] lo relevante en función de determinar si es penalmente perseguible dicha conducta no es cuándo empezó, sino si ha terminado de producirse”.

Reiteramos que en el caso de José Gavazzo es condenado por un tecnicismo, que es que la defensa no interpuso recurso de casación contra la sentencia que rechazaba la excepción de prescripción; de otro modo, la Suprema Corte de Justicia hubiera acogido la excepción, archivando el expediente.

Es por todo lo expresado que la Justicia penal tiene que modificar su actuar en materia de crímenes de lesa humanidad tipificando desaparición forzada y no homicidio cuando se configuren situaciones como la del maestro Julio Castro, para que la defensa de los que cometieron estos crímenes atroces no pueda alegar la prescripción o el principio de irretroactividad de la ley penal para evadir el castigo.

Pablo Rodríguez Almada es doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Tiene un posgrado de especialización en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Es docente universitario.