La vida breve de la “libertad responsable”: ¿puede el empleador exigir la vacunación al trabajador?

La respuesta positiva al interrogante del título puede ser motivo futuro de controversias judiciales y obligar a los jueces laborales a tomar determinaciones que involucran menos aspectos normativos que morales y de concepción más general de lo social, aunque los abogados, los mismos magistrados y otros operadores del mundo del trabajo no lo reconozcan así y se abroquelen tras el canon de que están simplemente interpretando y aplicando la ley.

La presente nota pretende, justamente, transparentar esas dimensiones a veces incómodas.

La salud, la educación y el trabajo parecen ser los territorios en que la pandemia impacta de manera más preocupante en consideración de la mayor parte de la gente, y la doble circunstancia del aumento de los casos y a la vez el sostenimiento de la consigna “libertad responsable” ha generado una inquietante sensación de distanciamiento (para usar una palabra que la covid-19 ha hecho corriente) y desajuste entre las urgencias de la realidad y la política implementada en la materia.

En este panorama, la vacunación emerge como la variable clave con potencialidad para alterar en el mediano plazo esa cierta caída libre de contagios en que estamos sumidos y recomponer, habrá que ver cuándo y en qué condiciones, la vida de relación, cuya interrupción comporta una paralela pandemia en sordina, que afecta por igual las afinidades y los estados anímicos de las personas.

Un costado interesante de análisis de este proceso ha sido indagar en los fundamentos de esta concepción de la “libertad responsable”, que se aproxima a la denominada “libertad negativa”, o sea, la inexistencia de restricciones o condicionamientos externos a la voluntad y el actuar individual, que puede desplegarse con total autonomía. De esta parcial noción de la libertad y sus limitaciones nos hemos ocupado de manera más general desde las páginas de la diaria.

El mantenimiento de ese dogma liberal a rajatabla no ha sido posible y, obedeciendo a cierta actitud espasmódica, el gobierno nacional ha debido recurrir a instrumentos de control y represión de las “aglomeraciones” mediante una normatividad que ha sido prorrogada sucesivas veces por el Parlamento. El quiebre está agudizado además por lo complejo que resulta dotar de un sentido preciso al término “aglomeración”, ya que debe dirimirse no en la calma del despacho de un jurista, sino en medio de la urgencia de un procedimiento policial. Las aspas del helicóptero se han hecho también parte del paisaje sonoro y de la vigilancia del espacio público.

Pese a estas probables contradicciones, la tesis de la libertad responsable se ha afirmado, por ejemplo, en la decisión de no hacer obligatoria la inmunización, una opción que confía enteramente la disyuntiva a la esfera privada de las personas, lo que resulta coherente como principio, pero que ha promovido un debate acerca de si el empleador puede “mover la perilla” (pedimos prestada la metáfora oficialista) y exigir la vacunación en el ámbito del contrato de trabajo.

En el campo de las relaciones de trabajo, surgieron opiniones que admitieron que el empleador podía compeler a la vacunación al dependiente porque pesa sobre sus espaldas la responsabilidad del cuidado del ambiente laboral y la salud de trabajadores y hasta de clientes y proveedores, y por tanto la exigencia de la inmunización no sería otra cosa que el cumplimiento de un deber de diligencia, ante el cual debía rendirse el derecho a la libertad y la autonomía individual del trabajador.

La asunción de este punto de vista hace que la tan pregonada libertad responsable tenga una vida breve, ya que no traspondría el umbral de la empresa, cediendo ante la exigencia del empleador y su poder de imponer una obligación que no está pautada de manera general ni particular por expresa opción de las políticas públicas en la materia.

Quienes cultivan el gusto por los matices han argumentado que si bien el principio es la libertad de las personas debe, no obstante, examinarse la casuística y ponderar si en ciertas categorías laborales no debería imponerse la obligación de inocularse.

Como en toda excepción, el riesgo es que se transforme en regla, ya que se parte de actividades como los cuidados y la enfermería, pero termina alcanzando la docencia, la industria alimentaria, la recepción y el empaque de casi cualquier mercadería, etcétera, decantándose hacia una larga y dudosa serie de trabajos hasta hacerlos coincidir con la realidad misma, como aquel mapa que de tan detallado, coincidía con la totalidad del territorio.

En última instancia, el ciudadano, que es políticamente libre de optar sobre vacunarse o no, se vería constreñido, en el ámbito de la producción, a proceder a inocularse si no quiere sufrir consecuencias negativas en el empleo (suspensiones, traslados, envíos al seguro de desempleo, despido).

El problema es conocido, aunque una pertinaz visión liberal lo excluya bajo el velo de la igualdad formal de las personas: digamos con claridad que la libertad juega de un modo en el plano de la política, donde las relaciones entre ciudadanos son precisamente de igualdad, y de otro modo muy diverso en el plano de la producción, donde las relaciones entre las personas son de dependencia económica. En este ámbito, no alcanza con la “libertad negativa” (no interferir externamente en los comportamientos de los individuos), sino que debe garantizarse el ejercicio material de la libertad y sus resultados efectivos.

Dicho de otra manera, la mera proclamación de una libertad de elegir no vacunarse es insuficiente si no se asegura que las personas que ejercen dicha opción no tendrán resultados adversos que hagan, en definitiva, declinar de su decisión original por presiones de tipo económico insostenibles e irresistibles.

Pero hay otro sesgo del tema que no puede quedar sin comentarse.

En un Estado democrático, los derechos y las libertades individuales sólo pueden restringirse por ley y en razón del interés general (artículo 7° de la Constitución). El Estado es quien tiene la llave, a través del instrumento legal, para eventualmente arbitrar y restringir los derechos fundamentales por medio de esa ambigua noción de interés general. Pero lo que es suficientemente claro es que los particulares no pueden limitar las libertades individuales en la esfera de sus relaciones privadas.

La atribución de un poder al empleador para exigir la vacunación (y sancionar su incumplimiento) a un dependiente que ejerce su libertad de no inmunizarse opera en los hechos como un ilegítimo sucedáneo del papel del Estado, como si se produjera una transferencia o una derivación de una función esencial desde la esfera del poder público al privado.

El empleador, cuya función es esencialmente económica de generar bienes y servicios a través de la persecución de una utilidad, se trasmutaría en un custodio de la salud pública por su arbitrio unilateral.

Si los sujetos privados pudieran adoptar determinaciones sobre cuestiones propias de las responsabilidades esenciales del Estado, como es la salud pública, la historia podría retrotraerse a la etapa previa al contrato social, figura que, según el relato clásico de la modernidad, suprimió la lucha tenaz de los individuos por proveerse de lo necesario de cualquier forma para hacer posible la vida social mediante el sometimiento a la autoridad del Estado, representante del interés general.

Si la libertad y la responsabilidad se ponen de cargo de las personas, luego el poder de quien ostenta una posición prevalente en lo económico no puede constreñir y violentar la autonomía de esas personas. El Estado es responsable de abrir el grifo de la limitación de la libertad por la sola consideración del interés general, y no puede abandonar a las personas a que un tercero decida por ellas, como si las sometiera a “depender de la bondad de los extraños”, como decía un personaje de Tennessee Williams.

Hugo Barretto Ghione es catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de la República.