La academia jurídica frente al poder económico: los dictámenes jurídicos particulares y el acuerdo con Katoen Natie

Desde hace décadas se instaló en nuestra comunidad forense una práctica que consiste en contratar a catedráticos de diversas materias jurídicas para que opinen en favor de la parte que los contrata, desde una posición pretendidamente imparcial. Estos dictámenes se suelen usar en instancias judiciales para tratar de influir sobre la opinión del juez y también para incidir en decisiones de la administración pública. En el caso Katoen Natie, las opiniones vertidas en dictámenes contratados por la empresa fueron utilizadas por la defensa penal de los indagados para direccionar al fiscal en el sentido de no iniciar el juicio penal. Para producir los argumentos que sirvieron de respaldo a la actuación de las autoridades denunciadas, algunos de los dictámenes contratados por la empresa implicaron un giro de 180 grados respecto de las opiniones anteriores de los mismos autores.

El día 21 de abril de 2021 se hizo público el acuerdo entre el gobierno y el grupo Katoen Natie (KNG) de fecha 25 de febrero de ese mismo año, el cual extendió la concesión de la terminal especializada de contenedores del puerto de Montevideo por 50 años adicionales (hasta 2081) y modificó su régimen de gestión para terminar con la libre competencia en el sector, en franca contradicción con lo que prevén la ley y la Constitución. En efecto, en el régimen de concesión literalmente se eliminó la cláusula que dice que la terminal opera “en condiciones de libre competencia con otros operadores” y se la sustituyó por otra que le otorga la exclusividad. Esto inevitablemente deriva en un monopolio en favor de KNG, que se va a hacer efectivo cuando la empresa esté en condiciones de absorber a todos los buques portacontenedores que hoy atracan en los otros muelles del puerto. De hecho, la empresa ya comenzó a cosechar frutos porque la Administración Nacional de Puertos (ANP) ya está redireccionando a algunas navieras que operaban en los muelles públicos a la terminal de KNG. Se trata del contrato más lucrativo firmado en la historia del país, ya que, de acuerdo con algunas estimaciones, le reportó al grupo beneficios por valorización de la empresa que ascienden a 2.388.000.000 dólares (dos mil trescientos ochenta y ocho millones de dólares americanos).

Esta cifra puede estar incluso subestimada. Según versiones circuladas en su momento en la prensa, en el año 2017 el grupo pretendía vender la terminal en unos 400 millones de dólares, cuando le restaban menos de 15 años de concesión y manejaba la mitad del mercado. Dado que con la firma del acuerdo en lugar de 15 años de plazo remanente pasa a tener 60, y dado que en lugar de manejar la mitad del mercado pasará a tener el 100%, y dado que se eliminan los topes de precio que el régimen original preveía (entre tantos otros de los muchos beneficios que acordó el gobierno), y considerando que no deberá temer a la entrada de nuevos competidores que le obliguen a bajar sus precios, entonces es razonable pensar que eso que valía 400 millones de dólares en 2017 hoy puede fácilmente valer seis o siete veces más. La inversión que la empresa se compromete a hacer (la única contraprestación tangible del acuerdo) es irrisoria en comparación con los beneficios que se le conceden, y además es una inversión que hace para su propio aprovechamiento. Nunca nadie había sido tan beneficiado por una decisión administrativa en toda la historia del Uruguay, y de hecho no debe ser fácil encontrar ejemplos de contratos así de lucrativos a nivel internacional.

Desde un principio llamó la atención que se hubiese firmado un contrato tan importante y, a la vez, tan groseramente contrario a la normativa reglamentaria, legal e incluso constitucional. Sin embargo, las autoridades públicas firmantes dijeron que no se estaba modificando el marco normativo de la actividad portuaria, sino que sólo se estaba reafirmando lo que las normas siempre dijeron. Contrastando la normativa portuaria con lo que se le firmó al grupo KNG, esa afirmación parecía absurda, pero el entonces ministro de Transporte y Obras Públicas, Luis Alberto Heber, aseguraba que la decisión había contado con el respaldo de contundentes informes jurídicos de catedráticos de derecho administrativo.

Pocos días después, mientras en el parlamento se esperaba que el gobierno remitiera esos informes, escribí una columna para este mismo medio sobre la cuestión. En ese momento no se sabía si el ministro se refería a informes contratados por el Estado o por la empresa. La hipótesis que se manejaba en ese momento era que el grupo KNG había contratado dictámenes a diversos catedráticos para justificar la legalidad del monopolio (ellos en lugar de “monopolio” usarían las expresiones “preferencia” o “exclusividad”) y manifestamos que sería preocupante que jerarcas del Estado tomen decisiones siguiendo las recomendaciones de los abogados contratados por la empresa interesada y desoyendo a los abogados que ocupan puestos de carrera en la administración pública.

La realidad resultó ser aún más compleja. El ministro Heber cambió su versión y dijo que en realidad no existían informes jurídicos. La afirmación contraria –dijo– había sido producto de un “malentendido”. No solamente no existían –según manifestó el ministro– informes de abogados de la empresa, sino que los negociadores del acuerdo del lado del sector público tampoco habían consultado a los abogados del Estado. La decisión de reconocer una supuesta “exclusividad” o “preferencia” en favor de KNG y extender la concesión hasta el año 2081 (decisión que, recordemos, vale miles de millones de dólares) se realizó exclusivamente en base a la opinión jurídica de Rodrigo Ferrés, prosecretario de Presidencia.

Pero el tema no termina aquí. Por un lado, a mediados de 2022 (más de un año después de que se hiciera público el acuerdo) se supo que, contrariamente a lo que había dicho el ministro, efectivamente existía al menos un informe de abogados del Estado, más concretamente de la Asesoría Jurídica de la ANP, que descartaba de plano la existencia de la preferencia o exclusividad que reclamaba el grupo KNG. Este informe se mantuvo oculto incluso al conjunto de senadores que recurrieron a la Justicia solicitando acceder a cualquier informe que la Administración tuviere sobre la cuestión. Por otro lado, los informes de catedráticos a los que había hecho referencia el ministro fueron apareciendo, sólo que se trataba de dictámenes que fueron emitidos con fecha posterior a la firma e incluso a la publicación del acuerdo¹. Eso significa que la empresa KNG no contrató sus servicios para convencer a los jerarcas de la legitimidad de su reclamo (al parecer los jerarcas ya estaban convencidos), sino para avalar la decisión que ya estaba tomada.

Los más llamativos de estos dictámenes son los que produjo Martín Risso Ferrand, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Católica del Uruguay (UCU). Lo que sorprende es que años antes –más concretamente en el año 2015– el profesor Risso había sido contratado por Montecon SA –el principal competidor de KNG en el puerto– para defender su postura en el marco de otro litigio entre Montecon, KNG y la ANP. En esa época, KNG y sus abogados aún no sostenían la existencia de ninguna preferencia o exclusividad en el mercado de contenedores; lo que estaba en discusión era si se podía o debía permitir que Montecon instale en los muelles públicos (muelles administrados por la ANP) grúas del mismo tipo de las utilizadas por KNG, conocidas como “grúas pórtico”. Risso, contratado por Montecon, argumentaba entonces que la ANP estaba generando una desigualdad ilegítima al no permitir la instalación de esas grúas, ya que tanto Montecon como KNG eran dos empresas que tenían derecho a competir en igualdad de condiciones. La ANP, según decía Risso en 2015, debía permitir que los dos competidores utilicen el mismo tipo de maquinaria, pues lo contrario atentaría contra “la libertad de empresa, el derecho de propiedad de Montecon y el derecho a recibir un tratamiento compatible con el principio de igualdad (más todos los derechos derivados de la no existencia de monopolios de hecho, existencia de competencia y libertad de elección de los consumidores)”.

Tiempo después, y contratado ahora por KNG en vez de por su competidor, el profesor Risso opinó exactamente lo contrario: Montecon no tiene derecho a competir en igualdad de condiciones. Dice Risso ahora: “el régimen legal, administrativo y contractual de las empresas hace imposible toda competencia justa”. O sea: se pasa de una posición según la cual todos los competidores de KNG, concesionarios de terminales o no, tienen derecho a operar con la misma maquinaria que utilizan ellos, a una posición según la cual la única empresa que tiene derecho a operar en ese mercado es la que tiene la concesión de la única terminal; o sea, KNG. ¿Qué hizo cambiar de opinión al profesor? Según manifiesta en una “aclaración inicial” a su dictamen, cuando Montecon lo contrató en el año 2015 no le había advertido de la existencia de un decreto del año 1994 que le hace cambiar diametralmente el análisis constitucional de la cuestión. Manifestando ahora sí conocer la existencia del decreto, procede el profesor Risso a realizar un monumental esfuerzo argumental para intentar convencer de que la preferencia o exclusividad supuestamente creada por ese decreto de 1994 sigue estando vigente hoy, a pesar de las varias leyes y decretos posteriores en el tiempo que claramente dicen que la terminal de contenedores debe competir libremente con los operadores autorizados para operar en otros muelles.

En el razonamiento jurídico, cuando existe una contradicción entre el texto de dos disposiciones distintas, la forma de resolver la contradicción es hacer primar a la de superior jerarquía sobre la de inferior jerarquía (por ejemplo, una ley prima sobre un decreto), mientras que entre reglas de igual jerarquía prima la que sea posterior en el tiempo. Entonces, contrastando las normas de 1994, 2000 y 2001, para cualquier intérprete imparcial debería ser absolutamente obvio que es totalmente libre la movilización de contenedores fuera de la terminal que controla KNG. Esto es, además, lo que surge de la discusión parlamentaria de la ley del año 2000. Sin embargo, los profesionales contratados por el grupo KNG (contratados, cabe recordar, cuando el acuerdo ya estaba firmado) ingeniaron una interpretación que mantiene la preferencia supuestamente establecida en 1994, aun cuando una ley (o sea, superior en jerarquía) del año 2000 dice que el contrato de concesión no puede restringir la operativa en el resto del puerto, y un decreto de 2001 (o sea, posterior en el tiempo) dice que la terminal opera en libre competencia con otros operadores. Esta interpretación no es presentada simplemente como una creación de abogados que patrocinan a la parte que la alega, sino que se la presenta como la opinión de profesores universitarios contratados para analizar el caso.²

En el caso del dictamen contratado por KNG al profesor Augusto Durán Martínez, ex catedrático de Derecho Administrativo en la UCU y en la Udelar, también existe un notorio cambio respecto de sus opiniones anteriores, si bien a diferencia de Risso, en el dictamen no hay constancia de los motivos que llevaron al cambio. En el marco de otro conflicto más que tuvo KNG con el Estado (el historial de litigiosidad en esta materia es realmente sorprendente), en el año 2007 Durán Martínez había hecho para KNG un dictamen que argumentaba que el Estado no podía legítimamente concesionar una segunda terminal especializada de contenedores en el puerto, y que KNG tenía derecho a tener la única terminal. Sin embargo, decía también que no había razones para temer que esto derive en un monopolio de toda la actividad, puesto que si bien sólo podía haber –en su opinión– una sola terminal especializada de contenedores operando con grúas pórtico, la ley garantizaba la competencia al permitir que otras empresas operen en otros muelles del puerto. Esto es: la libre competencia entre la terminal y los operadores de muelles públicos estaba garantizada por la ley. Esto estaba dicho también, y de manera aún más clara, en otro dictamen contratado por KNG en la misma época al catedrático de Derecho Civil, profesor Juan Blengio. Ahora, en sus dictámenes del año 2021, Durán Martínez pone el foco, al igual que Risso, en la existencia de este decreto de 1994 y lo invoca para decir que no puede haber libre competencia entre la terminal y los muelles públicos, pero a diferencia de Risso, Durán Martínez no explica por qué cambió de opinión y por qué el decreto de 1994 no aparecía en sus informes anteriores.

Los dictámenes contratados por KNG fueron utilizados por la defensa de los cuatro jerarcas denunciados penalmente por este acuerdo. La defensa argumentó, y el fiscal que hasta ahora llevaba el caso validó, que la existencia de distintas opiniones acerca de la legalidad del acuerdo (“dos bibliotecas”) implica que no habría delito en la actuación de los denunciados³, ya que los delitos que podrían configurarse requieren que el autor tenga plena conciencia de estar actuando de manera ilegal.

La fiscalía no debió aceptar que la existencia de estos dictámenes denota que se trata de una materia opinable⁴. La posibilidad de contar con dictámenes de catedráticos favorables a la posición de una parte no depende de qué tanta razón esa parte pueda tener en el litigio, sino de su disponibilidad de recursos económicos. En Derecho siempre es posible formular diversas interpretaciones, y el límite de lo que es posible argumentar en el marco de un juicio con cierto grado de razonabilidad está dado solamente por la imaginación y la capacidad argumentativa de los abogados. Eso no significa que todos los argumentos valgan lo mismo, pero sí que siempre es posible producir algún argumento para apoyar alguna tesis, por más que no sea bueno. Eso está previsto en el sistema y por eso (en general) se espera que los abogados produzcan los argumentos que mejor sirvan a los intereses de sus clientes, sin que eso implique necesariamente que en su fuero interno el abogado piense que su interpretación de la ley es la mejor o la única posible. Pero la función de un profesor de Derecho es (o debería ser) distinta de la de un abogado litigante. Para evaluar correctamente los argumentos de un caso, un profesor de Derecho actuando en esa condición debería ser totalmente independiente respecto de los asuntos que analiza, y esa independencia implica no tener un interés económico directo en el asunto. Por lo tanto, no debería permitirse que se dé esta confusión de roles entre académico y abogado litigante.

El problema obviamente no está circunscrito al asunto Katoen Natie; es algo que está generalizado en nuestro medio cada vez que se plantea una cuestión legal que afecta poderosos intereses económicos. Nótese que también la empresa Montecon contrató numerosos dictámenes de profesores universitarios para defender sus intereses, y Risso no es el único que trabajó para ambas empresas.

Esta licencia tácita que las facultades de Derecho dan para que sus catedráticos intervengan en litigios particulares invocando su calidad de tales (invariablemente estos dictámenes son firmados invocando los cargos académicos de los dictaminantes) es, en mi opinión, una forma inaceptable de monetización del prestigio académico. Se trata, además, de una actividad sumamente lucrativa; es usual que se cobre decenas de miles de dólares –o más– por la emisión de un dictamen de este tipo.

Se supone que los profesores de Derecho, cuando actúan como tales, deben colaborar con el estudio de problemas de interés general y propender a su comprensión pública (y así lo dice la ley orgánica de la Universidad), pero al ser contratados por particulares para dar su opinión pierden independencia con relación al problema. Eso debería inhibirlos de tratar el mismo asunto en ámbitos académicos, o bien obligar a revelar públicamente el interés económico que tienen en la cuestión, ya que es extremadamente común que esos dictámenes contratados por empresas particulares terminen siendo publicados en revistas especializadas o sean utilizados como base para ponencias en eventos académicos. Sin ir más lejos, esto último es lo que ocurrió con varios de los profesores contratados por KNG, quienes en un seminario de Derecho Administrativo realizado el pasado 16 de agosto expusieron exactamente lo mismo que habían argumentado en los dictámenes contratados por KNG.

Por otra parte, es frecuente que jueces, fiscales y mandos medios de la administración pública tengan también una carrera académica que los encuentre subordinados a los mismos catedráticos que son contratados para dictaminar en los casos que deben decidir, lo cual los pone en una situación difícil en caso de tener que disentir con la opinión “académica” de personas que en otro momento deberán evaluarlos en tribunales de concursos universitarios. Por eso la contratación de dictámenes de este tipo puede verse como una manera de presionar a los decisores, afectando su independencia.

Esto no significa que los profesores universitarios tengan que estar necesariamente impedidos de ofrecer servicios en el mercado profesional. Contar con profesores que tengan experiencia profesional indudablemente suma valor a la educación. A nivel internacional generalmente se acepta que los profesores de Derecho ejerzan la profesión; de hecho, en 2019 hubo un debate sobre una cuestión relacionada en Chile, donde se amenazaba con impedir que los profesores de universidades públicas litiguen contra el Estado, lo cual en definitiva no se materializó. Por otra parte, en algunas jurisdicciones se admite la contratación de profesores de Derecho como peritos de parte o testigos expertos, siempre que se refiera a cuestiones específicas que el juez del caso no deba necesariamente conocer, como ser derecho extranjero.⁵

Pero lo que no ocurre en otros países –por lo menos, no con la frecuencia que se da en nuestro medio– es que se contrate a profesores universitarios para que den su opinión sobre cómo se debería resolver un caso, invocando su calidad de profesores, y luego se use su opinión para influir en un proceso judicial o administrativo sin que eso los convierta en abogados patrocinantes del particular que los contrata.

Por todo esto, es imperativo que se regule la forma en la que los académicos actúan en el mercado profesional y la separación de la actuación académica de la actividad profesional particular. Como mínimo, se debería tomar por parte de las universidades la medida de impedir que se invoquen los cargos académicos al suscribir dictámenes en el marco del ejercicio particular de la profesión. Luego, la regulación de la actividad forense debería prever que al presentarse dictámenes en juicio, los firmantes queden investidos de la calidad de abogado patrocinante de la parte que los contrató, con las responsabilidades que eso conlleva. Y se debería efectuar la correspondiente aclaración en cualquier publicación académica o ponencia en un evento académico que haya estado precedida de la contratación de servicios profesionales.

Darío Burstin es abogado y asesor de legisladores del Frente Amplio