Los pedidos de procesamiento sin prisión de Fernando Lorenzo (ex ministro de Economía) y de Fernando Calloia (todavía presidente del directorio del Banco República [BROU]), planteados por el fiscal Juan Gómez a la jueza Adriana de los Santos, han sido motivo de todo tipo de comentarios, que en muchos casos enturbian aun más el asunto en vez de contribuir a su comprensión. Esto no debería llamar la atención, si tenemos en cuenta intereses políticos obvios, la complejidad del proceso y el escaso conocimiento de las cuestiones jurídicas por parte de muchos opinantes. Sin pretensión de agotar el análisis de los hechos, puede ser útil examinar algunos puntos.

¿Dónde doblamos mal?

¿Desde cuándo se empieza a contar esta historia? ¿Desde la extravagante sucesión de acontecimientos vinculada con la subasta de aviones que pertenecieron a Pluna, la aparición en escena de la firma Cosmo, “el caballero de la derecha” Hernán Antonio Calvo Sánchez, el aval y Juan Carlos López Mena? ¿Desde la anterior y desastrosa participación de Leadgate en la operativa de Pluna? ¿Desde la anterior y también desastrosa participación de Varig en los negocios de la aerolínea? ¿O desde antes, considerando décadas de problemas en la gestión de Pluna?

La elección de cada respuesta tiene consecuencias políticas, ya que destaca determinadas responsabilidades más que otras. La jueza De los Santos, a pedido del fiscal Gómez, unificó la causa contra los responsables de Leadgate y la vinculada con el aval a Cosmo, sin que quede claro cuál fue la lógica jurídica de tal decisión, y eso puede dar la impresión de que los problemas comenzaron con los gobiernos frenteamplistas. A la inversa, desde el oficialismo se insiste acerca del antecedente de Varig, y eso enfatiza culpas de colorados y blancos.

Repasemos datos que parecen indudables, sin perder de vista que probablemente otros siguen ocultos. Pluna ya estaba muy mal cuando se asoció con Varig, esa empresa brasileña la dejó peor y luego no fue fácil hallar un nuevo interesado en ella. Siguió cuesta abajo con Leadgate, y su quiebra dejó al Estado ante una situación muy riesgosa. El actual gobierno (con asesoramiento del abogado Ricardo Olivera García, profesor grado 5 de Derecho Comercial de la Universidad de la República) apostó a “salvar” del concurso de acreedores a los ya famosos aviones Bombardier CRJ 900, y a vincular su subasta con el mantenimiento, en la mayor medida posible, de las líneas que operaba Pluna y de sus puestos de trabajo. Pero no aparecían interesados, y en la urgencia por avanzar en el camino elegido antes de que fuera demasiado tarde (ya se había producido un primer intento fallido de subasta) se confió en la intervención de López Mena y se consideró conveniente que Cosmo pudiera ofertar por las aeronaves.

Resultó sin embargo, como sabemos, que el dueño de Buquebús sólo estaba dispuesto a trabajar con los Bombardier en condiciones que el gobierno consideró inaceptables, y no hubo negocio. A duras penas se logró que López Mena pagara la garantía comprometida por “el caballero de la derecha”, pero la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional que se hubieran retirado los aviones del concordato, de modo que el apuro por subastarlos y todas sus consecuencias fueron en vano, y además habrá que devolver la garantía.

Você abusou?

Con los resultados a la vista, ni gracia tiene comentar que el proceso fue calamitoso, pero eso no significa que deba tener las consecuencias propuestas por el fiscal Gómez. Equivocarse en el intento de resolver situaciones críticas no es delito; se trata de discernir si los actos de Lorenzo y Calloia en relación con el otorgamiento del aval a Cosmo constituyen o no sendos delitos de “abuso innominado de funciones”, según la tipificación del artículo 162 del Código Penal.

La tarea se ve simplificada porque no está en discusión qué hicieron los acusados, sino que sólo hay que juzgar si lo que hicieron corresponde o no a la tipificación de ese delito.

El mencionado artículo 162 se refiere a la conducta de un funcionario público que, “con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales”. Por lo tanto habría que identificar con precisión, entre otras cosas, un abuso y un perjuicio. En este sentido, el escrito de 32 páginas presentado por Gómez a la jueza De los Santos resulta discutible, por razones que se expondrán a continuación.

En el caso de Calloia, el fiscal se apoya en que el presidente del BROU le dijo al gerente ejecutivo de la división Empresas de esa institución que otorgar el aval a Cosmo era un tema de interés nacional, aunque la empresa no hubiera presentado hasta ese momento garantías reales de mantenimiento de la oferta, y que él ya había recabado el consentimiento para la operación de los demás integrantes del directorio. De acuerdo con la Carta Orgánica del BROU, Calloia estaba facultado para respaldar el otorgamiento del aval sin una reunión previa de directorio, y además puede alegar, como lo ha hecho en varias ocasiones, que el hecho de que la garantía para el aval se haya cobrado demuestra que la información manejada por él en aquella emergencia era correcta, y que el riesgo de que el Estado se viera perjudicado no era grave, pero de todos modos es claro que le indicó a un subordinado suyo que procediera sin las exigencias habituales. Si eso constituyó o no un abuso arbitrario es algo que deberá evaluar la jueza, y eventualmente podrá reconsiderarse en instancia de apelación.

Resulta mucho más difícil comprender cuál habría sido el abuso de funciones por parte de Lorenzo, ya que el ministro de Economía no es un superior jerárquico del presidente del directorio del BROU. Lorenzo reconoce que se comunicó con Calloia para solicitarle “que hiciera los máximos esfuerzos que tuviera a su alcance” con miras a que Cosmo obtuviera con rapidez el aval, quedando así en condiciones de participar en la subasta, y que actuara con “flexibilidad” a fin de que “quienes podían ser participantes en la subasta llegaran a serlo si estaban en condiciones”. Desde el punto de vista legal y funcional, esa solicitud por teléfono no tenía más peso que la que pudo haberle planteado al presidente del BROU casi cualquier otra persona (distinto habría sido, por ejemplo, si a Calloia lo hubiera llamado el presidente de la República, que tiene la potestad constitucional de promover su destitución).

Es obvio que, desde el punto de vista político, no era lo mismo una llamada de Lorenzo que una del entonces director técnico de Nacional, Rodolfo Arruabarrena, pero resulta que fiscales y jueces deben basarse en consideraciones jurídicas, y no en interpretaciones políticas de los hechos, para determinar si alguna ley fue violada.

El único mejor

Es bastante más vidrioso identificar cuáles fueron los “perjuicios para la Administración o los particulares” causados por las conductas de Calloia y Lorenzo en lo referido al otorgamiento del aval a Cosmo. Todos sabemos que el proceso de Pluna ha traído grandes perjuicios al Estado y a una gran cantidad de personas e instituciones, pero aquí hay que establecer si algo de eso se debió específicamente a las conductas que Gómez considera delictivas. Las líneas de argumentación desarrolladas por el fiscal en esta materia no parecen, por cierto, concluyentes. Por un lado, arguye que hubo un perjuicio para otros interesados en pujar por los aviones, y en eso apoya la tesis de que existió arbitrariedad, otorgando preferencia a un aspirante sobre los demás. Pero resulta que, si bien algunos de los otros presuntos aspirantes pueden haber explorado la posibilidad de participar en la subasta, no es para nada claro que su ausencia en ella se haya debido a que no hubo “flexibilidad” para concederles un aval del BROU, ya que en algún caso no llegaron a solicitarlo, y en algún otro no podían hacerlo (así ocurre con la Embajada de Venezuela, incluida por Gómez en la lista de presuntos perjudicados por el “abuso de funciones”).

Es público y notorio que la compra de los Bombardier, en las condiciones planteadas para la subasta, distaba mucho de ser un gran negocio, y que uno de los principales problemas afrontados por las autoridades fue justamente la escasez de interesados (que condujo, como ya se mencionó, a la urgencia por lograr que por lo menos uno pudiera ofertar). La extraña expresión empleada por el fiscal en el punto 49 de su escrito, cuando afirma que la conducta de Calloia permitió que Cosmo fuera “el único mejor postor”, ilustra la debilidad de su argumento: “el caballero de la derecha” fue el mejor postor por la sencilla razón de que fue el único.

Tengamos en cuenta, además, que la garantía del aval se pagó, de modo que no hubo por ese lado perjuicio económico para el Estado. Si ahora hay que devolverle el dinero a López Mena, eso no se debe al modo en que se otorgó el aval, sino a que toda la operación de fideicomiso y subasta quedó sin efecto, al dictaminar la Suprema Corte que fue inconstitucional. Pero en las causas judiciales a cargo de la jueza De los Santos no se está evaluando la línea de acción gubernamental ante la crisis de Pluna, y sin duda sería muy discutible que así se hiciera.

Por otra parte, Gómez identifica un perjuicio a “la buena imagen” de la Administración Pública, que sin duda existió en forma genérica, debido a muchos aspectos del proceso de Pluna. Pero habría que establecer cómo y por qué el otorgamiento del aval fue causa específica de ese desprestigio, en una medida tal que justifique el procesamiento de Lorenzo y Calloia, aunque sea sin prisión.

Fuera de lugar

Está muy bien destacar que, según el resultado de los trabajos del fiscal, no existe ningún indicio de que Calloia o Lorenzo hayan buscado beneficios personales en esta historia, pero por supuesto no es éste el único criterio que la Justicia debe aplicar para definir si cometieron o no algún delito, y mucho menos el único criterio pertinente para discernir si, más allá de lo legal, actuaron bien o mal. Es un hecho que ambos han demostrado gran capacidad en su desempeño como altos funcionarios, pero tampoco es válido sostener que por ese motivo deben ser exculpados. A la inversa, es insensato destacar, a propósito de los pedidos de procesamiento, que ninguno de los dos está libre de soberbia; si algún fundamentalista piensa que esa característica, pecado mortal según la Iglesia Católica, debe ser tipificada como delito, sería bueno que lo dijera en voz alta para que todos podamos reírnos.

En el manejo histórico de Pluna ha existido una sucesión de responsabilidades políticas, y es sano que se discutan para que la ciudadanía las evalúe, aunque en tiempos de campaña electoral no debamos esperar demasiadas opiniones desinteresadas. Pero los fracasos gubernamentales no son materia penal.