En la diaria del 19/09/13 (http://ladiaria.com.uy/ACX5), el profesor Alberto Pérez Pérez rechaza airadamente algunas frases de un párrafo de 234 palabras en el que el cronista resume razonablemente, para una nota informativa, mi intervención en la mesa redonda allí mencionada (http://ladiaria.com.uy/ACWu). Sobre esta base no es posible entablar un diálogo y menos un debate. Entre otras cosas, porque el sentido de nuestras expresiones depende del contexto, del auditorio, de los códigos compartidos, de la mayor o menor caridad de los destinatarios, etcétera. No obstante, dado que el tema quedó, si bien no debatido, batido en público, creo que corresponden algunas breves aclaraciones, por el antiguo aprecio que le tengo al profesor Pérez Pérez y el reconocimiento que merece la diaria por la cobertura del tema.

Me limitaré a la parte de mi intervención referida al papel de la dogmática jurídica ante el problema que planteó el juzgamiento de los violadores de derechos humanos a la salida de la dictadura, que motivó la nota del profesor Pérez Pérez. Al respecto hice tres afirmaciones que la crónica de la diaria consigna escuetamente: (1) que en todo el debate posterior, había faltado un aporte teórico jurídico como el realizado ahora por Gianella Bardazano en el libro presentado; (2) que a nivel dogmático el problema (no la ley) provocó una fractura en la dogmática jurídica y especialmente la constitucional; y (3) el derecho quedó absorbido por la política.

(1) Sobre la ausencia hasta ahora de un tratamiento teórico del asunto, el profesor Pérez Pérez no plantea objeciones, lo cual es importante porque es una base cierta sobre la cual discutir el problema y me libera de mayores aclaraciones ahora.

(2) En cuando al segundo punto, en mi intervención dije que ese problema (no la ley) acarreó “una fractura de argumentos donde -claramente- no se puede decir que haya habido un diálogo racional sobre el tema, sino que una de las consecuencias que pocos han señalado es cómo esto fracturó la Academia del Derecho. Uruguay contaba con una Cátedra del Derecho Constitucional bastante homogénea. No se lograba distinguir una predominancia de los partidos tradicionales, había una dogmática común. Creo que el problema de la Ley de Caducidad fractura la dogmática y -yo diría- que nos quedamos casi sin Cátedra de Derecho Constitucional”. Aludía allí a los pronunciamientos (que si mal no recuerdo el profesor Pérez Pérez suscribió) en los momentos de mayor tensión política de los años 60 y 70, cuando la cátedra se pronunciaba de manera coincidente en temas como la destitución de consejeros de Secundaria, medidas prontas de seguridad, desafuero, torturas, hábeas corpus, estado de guerra interno, etcétera). No había dos opiniones relevantes enfrentadas. Pero, agregué, como para no dejar dudas, que esa fractura fue el resultado de una acción promovida por el gobierno de entonces (de Julio María Sanguinetti), que armó un cinturón protector de “constitucionalistas directamente afectados a la tarea de destruir los argumentos contrarios y a justificar la posición del gobierno”.

Allí aludía a la producción de argumentaciones académicas, por cultores del derecho constitucional, más allá de que fueran o no catedráticos en sentido burocrático. El propio profesor Pérez Pérez asimila Cátedra a Instituto, lo cual incluye a todos los docentes, cualquiera sea su grado. Queda claro, pues, que la fractura no aludía a la cátedra en sentido burocrático, ni a su silla, sino a la academia, y a la cátedra en un sentido argumental, como comunidad productora de argumentaciones de la dogmática jurídica. Ésta es la novedad frente a la época en la cual los pronunciamientos ex cathedra liquidaban un problema desde el punto de vista argumental. Creo, aunque admito que pueda discutirse, que la conflictividad en torno a la salida y los derechos humanos dio origen a la deliberada búsqueda de dividir la dogmática jurídico-constitucional, al menos si lo comparamos con el período predictadura. Por consiguiente, no estaba señalando ningún demérito ni acusación para los nobles juristas que integraron la Comisión Pro Referéndum, entre los cuales estaban queridos profesores que influyeron decisivamente en mi formación, como Cassinelli Muñoz, Valdés Costa y Vaz Ferreira. Pero, más allá de su presencia imponente, ello no prueba la ausencia de fractura dogmática, sino todo lo contrario: había allí muchos ausentes.

(3) La tercera cuestión es importante y delicada de tratar, porque las afirmaciones teóricas sacadas de contexto pueden sonar escandalosas para el dogmático y para la opinión pública. Pero debo decir muy brevemente que la “solución política” que significó la Ley de Caducidad (¡léase el libro!) implicó sacar el asunto del campo de la argumentación jurídica para situarlo en el campo político. Y de allí no hemos logrado salir satisfactoriamente todavía. Tan política ha permanecido la cuestión que: (a) quienes impulsan los juicios buscaron decisiones políticas (referéndum de 1989, reforma constitucional de 2009, ley 18.831 de 2011) que no requerían justificación en la dogmática jurídica. ¿Tiene justificación “dogmática” que una mayoría ciudadana haya resuelto convalidar una ley inconstitucional, que avasalló el derecho a la justicia, restringió la separación de poderes, el régimen de las amnistías (no reunió las mayorías), etcétera, etcétera? Para la teoría del derecho, que analiza realidades sin asumir dogmas jurídicos, esto es un cambio sustancial en la regla básica del sistema jurídico, una regla que ya no es escrita sino que resulta de un “consenso político” que navegó por fuera del texto constitucional leído por la dogmática. Y vaya si hay consenso político, cuando todos los partidos políticos del país llegan finalmente al acuerdo de mantener la validez de la Ley de Caducidad, no por razones de dogmática jurídica, sino por razones políticas. No es un dato menor.

La primacía de las razones jurídicas (la dogmática constitucional) resultaría probada -a juicio del profesor Pérez Pérez- porque han sido “reconocidas” por la Suprema Corte de Justicia (SCJ) (caso Sabalsagaray) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Gelman). Pero esto prueba precisamente lo contrario, porque ahora la SCJ (2013) ha retocado su dogmática a propósito de la ley 18.831, y quienes impulsan los juicios por derechos humanos rechazan airadamente esa doctrina. El hecho de que los argumentos de la dogmática constitucional que expresa desde la cátedra el profesor Pérez Pérez hayan sido consecuentes demuestra que no se guía por intereses políticos de coyuntura, pero también muestra que la opinión de la SCJ no es prueba de corrección argumental. Y sobre todo, confirma que quienes luchan políticamente por impulsar los juicios no se guían ni por los fallos judiciales ni por la dogmática constitucional, que desaconsejaba la aprobación de cualquier ley interpretativa o la que finalmente fue la 18.831. Por eso me pareció importante destacar que el problema generado por la salida democrática está todavía situado en un plano político constitucional, razón por la cual la dogmática constitucional ortodoxa -digamos- resulta insuficiente para interpretar lo que pasa en el país. Señalar esto debería ayudar, además, para no confundir los planos de la argumentación.

Por esta razón la teoría del derecho es importante e inquietante. Y por eso también la teoría del derecho debería hacerse sine ira et studio; y sus hipótesis e interpretaciones no pueden ser dogmáticas, ni pueden estar sujetas a los intereses de ninguna lucha, como no sea la lucha por la claridad argumental y el entendimiento racional. Por eso la teoría del derecho no depende de criterios locales, siempre pendientes de la corroboración por los jueces y parlamentos, sino que se elabora en el marco de una comunidad internacional, no sometida a regímenes de autoridad institucional. De ahí que quienes hacen teoría procuran separar -dentro de lo humanamente posible- el compromiso con la razón del compromiso (o lucha) político. No podemos asegurar que esa separación siempre sea lograda ni que siempre sea útil; pero no tengo dudas de que postular una lucha sin razones políticas es ideología, esto es, una deformación de la realidad.

*Óscar Sarlo es profesor titular de Filosofía y Teoría General del Derecho (Universidad de la República).