Banco Central deberá laudar por conflicto entre Itaú y Paganza

El proceso lleva casi dos años, y el expediente, al que accedió la diaria, tiene unas 1.500 páginas. Paganza, una aplicación uruguaya pionera en el pago de facturas mediante celular, denunció al banco Itaú por violar normas de defensa de la competencia y por abusar de su posición dominante. Y más que eso: califica a su contraparte de “el sheriff del pueblo”, sostiene que se trata de un “caso bisagra” para el sistema financiero y advierte que un triunfo de Itaú configuraría un mensaje “cruel y disuasivo” para los innovadores uruguayos.

Itaú, por su parte, responsabiliza a Paganza por hacer una “descripción parcializada” de cuál sería el mercado relevante, punto clave en todo el litigio. Un informe técnico del Banco Central del Uruguay (BCU) laudó a favor de Paganza; sin embargo, la Superintendencia de Entidades Financieras de la autoridad monetaria tomó distancia y se posicionó más cerca de Itaú. Sin margen para soluciones salomónicas, el directorio del BCU deberá resolver antes de que termine octubre. La historia tiene, al menos, diez capítulos.

Capítulo I: los orígenes

Paganza fue creada en 2012 por dos jóvenes ingenieros uruguayos, con el apoyo de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII). Hoy es líder de pagos móviles en Uruguay y ha ganado premios nacionales e internacionales en innovación financiera (entre otros, el premio mundial de innovación BBVA Open Talent), con más de 40.000 usuarios que vincularon su cuenta bancaria a la aplicación.

Los ingenieros Leonardo Vernazza y Marcelo Lanfranconi, fundadores de Paganza, sostienen que Itaú, además de violar la ley de competencia, viola los derechos de sus clientes, porque son estos quienes le dieron la orden al banco de habilitar la operación con la aplicación. Afirman que la Unión Europea (UE) ha regulado la protección de las llamadas fintechs (tecnologías financieras) para impedir precisamente el tipo de abuso de poder que pretende ejercer Itaú, y que los bancos centrales de Argentina y de Brasil también tomaron resoluciones en este sentido.

Sostienen Vernazza y Lanfranconi en uno de los escritos: “En una sociedad digital, donde el dinero será electrónico, este caso es crucial. Si Itaú termina saliéndose con la suya, y logra abusar de su posición de dominio para bloquear competidores y favorecerse a sí mismo, no habrá competencia, no habrá innovación y los consumidores quedarán rehenes de bancos que actúen como Itaú”.

Capítulo II: la denuncia de Paganza

La denuncia de Paganza se fundamenta en el incumplimiento de la Ley 18.159, de Promoción y Defensa de la Competencia, y su decreto reglamentario (404/007). En particular, apelan al artículo 2º de la norma: “Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones individuales o concertadas que tengan por efecto u objeto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”.

Según la doctrina jurídica, este artículo prohíbe actuaciones indebidas que tengan por objeto obtener ventajas o causar perjuicios a otros. Paganza sostiene que le causaron un daño al introducir al mercado una aplicación idéntica a la suya, al no permitirle acceso al débito instantáneo (lo hacen en forma diferida y demora 24 horas), y al imponer un arancel que implicaría “el quiebre y cierre de Paganza” porque impone “un costo por transacción mayor a los ingresos” y “considerablemente mayor” al que el agente de una red de cobranza paga al banco Itaú por ofrecer su medio de pago.

Para Paganza, Itaú tiene “la finalidad de quitar a Paganza del mercado”. En el artículo 4º de la Ley 18.159, se enumeran posibles prácticas anticompetitivas, como “limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, distribución y desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores”, y “aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia”.

El BCU “debe impedir que las instituciones financieras sean quienes decidan qué servicios financieros pueden ser prestados en el mercado, eliminando toda competencia y toda labor del ente regulador en este sentido”, afirma Paganza.

La aplicación recurre a la Ley de Inclusión Financiera. El decreto 306/014, que la reglamenta, establece la necesidad de que el sistema de pagos electrónicos “se desarrolle en un marco que promueva la libre competencia” y que permita el ingreso al mercado de “nuevos prestadores”. Paganza sostiene que los servicios que ella presta son “equivalentes a los prestados por la red de cobranza, y por tanto, debe ser tratada en forma igual a los agentes de cobranza”. Por lo tanto, corresponde que Itaú les cobre de forma equivalente a los demás agentes, “sin desigualdades ni discriminaciones injustificadas”.

Capítulo III: la respuesta de Itaú

La respuesta del banco se centra en demostrar que no hay una práctica anticompetitiva bajo la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia. Sostiene que la entidad bancaria no tiene una posición de dominio en el mercado y, por ende, no se puede calificar su conducta de “abuso de una posición de la cual carece”. Además, el banco considera que los valores de la comisión que cobra a Paganza no son abusivos y que el vínculo contractual y la modalidad de la operativa con Aduro –la razón social de Paganza– no es asimilable a la relación con Banred ni con las redes de cobranza.

Para el banco, Paganza hace “una descripción parcializada de la composición del mercado relevante”. “En el mercado relevante compiten muchos otros agentes que también brindan el servicio de pago de facturas –bancos, OCA, Tienda Inglesa, ANDA, Disco, entre otros– [...] lo que demuestra claramente la alta rivalidad en este mercado”. “El mercado relevante es, entonces, un mercado altamente competitivo” en el que Itaú “carece de posición dominante”, señalan. “En consecuencia, si Itaú no es un agente dominante jamás puede imputársele abuso de posición alguna”. Itaú asegura que concentra 11% de los clientes del sector no financiero privado de los bancos y que los valores de la comisión guardan “estricta relación con los porcentajes que el banco cobra a otros proveedores a los que brinda servicios de débito”.

El banco asegura que no le transmitió a Paganza que a partir de enero de 2017 cobraría una comisión, sino que acordó negociarla con ellos, en una reunión que transcurrió en términos “completamente amistosos”.

Itaú considera que el mercado relevante en este caso sería el de los medios de pago de facturas de proveedores de bienes y servicios en Uruguay; Paganza, por su parte, lo acota a los clientes con cuenta Itaú. Este es uno de los aspectos centrales del pleito.

Itaú rechaza la pretensión de Paganza de tener acceso online: “Permitir a Aduro acceso online a las cuentas de los clientes del banco no es viable por razones técnicas, ya que nuestro sistema (fundadamente) no habilita a que terceros accedan a información de esta naturaleza [...] Crear mecanismos que permitan a Aduro (o a cualquier otro tercero) acceso online a las cuentas de sus clientes supone una asunción de riesgo por parte del Banco frente a sus clientes y a los propios organismos de contralor”.

Capítulo IV: la intervención del BCU

Frente a este panorama Paganza le pidió al BCU que ordenara a Itaú no rescindir el contrato. La autoridad monetaria, según consta en las actas del directorio del 1° de febrero de 2017, dispuso la medida cautelar de “cese preventivo de la rescisión del contrato”, atendiendo a que “las características requeridas respecto del eventual daño pueden darse por configuradas en el caso, en tanto la rescisión del contrato supone una medida radical e irreversible que a los efectos de la competencia y funcionamiento del mercado tornarían definitivos sus efectos”.

De todos modos, el BCU consideraba que Paganza debía pagarle a Itaú una comisión, a acordar en un plazo de 15 días, o de lo contrario la fijaría el BCU; fue esto último lo que finalmente ocurrió: en la audiencia de negociación, Itaú insistió en fijar la comisión en 0,85% y Paganza no lo aceptó. El BCU dispuso finalmente el 0,20%. Paganza cuestionó la cifra, señalando que equivale a nueve pesos por transacción, que representa casi 70% de sus ingresos brutos por transacción.

En marzo de 2017, Paganza se presentó ante el BCU para exponer que Itaú le había enviado una carta en la que le exigía que sustituyera en cinco días la fianza fraccionada entre varios fiadores, por un total de cinco millones de pesos uruguayos, por un depósito en prenda por 150 millones de pesos. Para la empresa, esto evidencia, “por su barbaridad, desproporción y urgencia”, que se buscaba forzar el cierre de Paganza.

Itaú alega que si su intención hubiera sido no operar con Paganza, “bastaba simplemente rescindir unilateralmente el contrato”, posibilidad prevista en la cláusula 12 del acuerdo. Sostiene que Paganza intenta plantear el asunto como un problema de abuso de posición dominante “del grande” hacia “el chico”, “adoptando un papel de víctima y tratando de llevar el tema al plano emocional para explotar esa dicotomía, y desarrollando una teoría conspirativa”. En marzo de 2017, Itaú intimó a Paganza al cese del servicio de billetera electrónica, pero Paganza adujo que no estaba prohibido por el contrato.

Capítulo V: nuevos alegatos de Paganza ante el BCU

Paganza asegura que el banco Itaú comunicó a sus clientes que los pagos por Paganza “no se acreditan” correctamente y que no es “un medio confiable”. Para eso incluyen el correo de dos clientes que dicen: “Adicionalmente me informan que Paganza no es un medio confiable de pago y que no me lo recomiendan. Que 8 de cada 10 clientes que llaman tienen problemas porque no les figura el pago”. “Es notorio que el mensaje con el que entrenan al personal del call center es completamente falso, y no es más que otra forma de desprestigiar a un competidor utilizando técnicas preescolares”, dice Paganza.

Itaú utiliza la discriminación también con otros actores, según Paganza, porque “penaliza a los pagos en redes de cobranza cobrándole 0,35% al usuario, directamente en la cuenta que está bajo su dominio”. La estrategia del banco sería ofrecer gratis su ventanilla y castigar al cliente que utiliza otra: “Itaú realiza esta discriminación por precio, pero lo hace manipulando el precio del producto del competidor, no el precio del producto propio”. El resto del mundo iría por otro camino, según Paganza: “Se dirige hacia la apertura de la infraestructura bancaria, empoderando a los usuarios, que son los verdaderos dueños de las cuentas y la información, a que ellos den permiso a quien quieran”.

Paganza dice que Itaú se cree “el sheriff del pueblo”. “Utilizó tiempo y recursos totalmente desproporcionados en estudios de abogados, consultoras, informes y lobbistas, que alineó para cerrarle todas las puertas a Paganza. Presionó e intimidó a inversores y socios para asegurarse de cortar el acceso a inversión. Pasó por encima del permiso expreso de sus clientes y entrenó a su call-center con mentiras fabricadas a medida. Violó todas las normas de defensa de la competencia habidas y por haber, pero no lo dejó allí. Violó el contrato entre las partes, el principio de buena fe y hasta se dio el lujo de violar el cese preventivo dispuesto por el BCU. En el expediente omitió información, inventó argumentos contradictorios para confundir a los analistas y mintió, con la esperanza de que Paganza se ahogara en el camino”.

“Estamos ante un caso bisagra”, afirman los responsables de la aplicación. “El desarrollo del sistema financiero de la próxima década depende de alguna forma de lo que aquí se resuelva. El BCU puede hoy liderar con la autoridad y la responsabilidad que le confiere la ley, o, de lo contrario, el mensaje para los innovadores será cruel y disuasivo”.

Capítulo VI: el BCU se expide (la posición de Bazerque)

Juan Pablo Bazerque es el jefe de estudios de la Intendencia de Regulación Financiera del BCU, un área a la que se le asignó el análisis más detallado del caso. En el expediente del 28 de junio de 2018 el técnico concluye que “no es razonable” que frente a una práctica que “concentre el mercado final en menos jugadores y que además tienda a la integración vertical del mercado de pago de facturas [...], el regulador permita que dicha concentración se produzca”. “Es evidente que si se deja que el mercado se concentre se están generando las bases para que en el futuro el proveedor tenga mayor capacidad de imponer precios, o lo que es lo mismo, de no innovar o mejorar el servicio manteniendo el mismo precio”, afirma.

Para Bazerque, Itaú “tiene poder de mercado” respecto de sus clientes que usan Paganza, y señala que “discrimina a las redes de cobranza, como quiere discriminar a Paganza en beneficio de otras alternativas que el banco opera directa o indirectamente a través de una empresa vinculada”.

Bazerque considera que “es abusivo ‘sentarse a conversar’ sobre la base de un precio de 0,85% que excede el doble del valor del negocio”. “De la misma manera lo es intentar incrementar la garantía (otra condición de la transacción) en un porcentaje no relacionado con el incremento de ningún riesgo, o al menos de ningún riesgo debidamente probado”. También sostiene que se discrimina a Paganza al imponer garantías diferenciales y al establecer un monto máximo de transacciones de 5.000 pesos uruguayos por intermedio de Paganza. Además, dice, se impide el acceso de Paganza a infraestructura esencial.

Su conclusión es contundente: “Se entiende que Itaú, actuando en el mercado de clientes bancarios propios que utilizan servicios electrónicos de pago de facturas, ha realizado prácticas prohibidas, a saber las establecidas en los literales A, C y F de la ley 18.159 [...] Se entiende que el regulador deberá ordenar el cese inmediato de las conductas que se han intentado ejercer por parte de Itaú”. No debería permitirse ningún aumento de garantía hasta que Itaú no explicite “claramente cuáles son los nuevos riesgos involucrados en el negocio”.

Capítulo VII: el BCU se expide (la posición de Licandro)

José Antonio Licandro es el intendente de regulación financiera de BCU y Juan Pedro Cantera es el superintendente de Servicios Financieros del BCU. La posición de ambos es diferente de la que mantuvo Bazerque en su informe.

Licandro argumenta que las cuentas de un banco no deben considerarse infraestructura esencial y no coincide con la idea de que para el cliente sea costoso cambiarse de banco. “Tampoco se advierte que la supuesta intención del banco Itaú de eliminar a un competidor en el servicio de pago de facturas tienda a una concentración de largo plazo que le genere pérdida de bienestar a los consumidores a futuro [...] Los consumidores en general (y los de Itaú en particular) tienen hoy una diversidad de modalidades de pago que difícilmente desaparezcan por la decisión comercial del banco Itaú de cancelar el contrato con Paganza”, afirma.

Según el jerarca, instruir a una institución bancaria para que mantenga un contrato de manera obligatoria “cuando al menos es discutible si existe una infraestructura esencial, requeriría a nuestro entender una ley especial que declare a las cuentas bancarias como tal”. “Hacerlo sin una disposición legal de ese tipo estaría violando derechos esenciales a la libre voluntad de las partes a contratar sin un marco jurídico apropiado y probablemente excedería las potestades del Banco Central”, advierte.

Cantera coincidió con Licandro: “Una medida adoptada por una parte, con estricto apego a lo estipulado voluntariamente en el contrato, incluyendo la rescisión del mismo, no puede ser considerada por la otra contraria a la competencia”.

Capítulo VIII: la visión del MEF

A pedido del BCU, desde noviembre de 2017 también tomó cartas en el asunto la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC) del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

Su principal cometido: definir con mayor claridad el concepto de “mercado relevante” e identificar si Itaú ejerce allí una posición de dominio.

Entre otras cosas, la CPDC concluyó que el planteo de Paganza acerca de cómo definir al mercado relevante “presenta inconsistencias” y termina resolviendo que en este caso dicho mercado sería el de los “servicios de pagos no presencial” en un término amplio.

Según la comisión, tampoco sería válida la denuncia de Paganza en términos de defensa de la competencia, en tanto el surgimiento de otra aplicación similar o idéntica no sería en sí mismo contrario a la competencia, sino más bien lo opuesto, ya que para los usuarios implicaría contar “con más opciones”. En cuanto al precio que pretende cobrar Itaú, la CPDC concluye que no cuenta con la información suficiente como para expedirse, aunque señala que la negativa de darle acceso directo a las cuentas de los clientes “no constituiría una restricción a la competencia”, al tratarse de una relación “de tipo vertical”.

Capítulo IX: Respuestas al MEF

En marzo de este año, Bazerque respondió al informe de la comisión del MEF. Primero, el jefe de estudios de Regulación Financiera del BCU destacó que la comisión incluyera en la consideración la norma PDS2 de la Unión Europea, una de las líneas argumentativas de Paganza. Luego, señaló como “punto importante” que la CPDC “arroja luz” sobre la existencia de aftermarkets (mercados secundarios) que, en el caso de Paganza, según su punto de vista, debería circunscribirse a los clientes del banco Itaú y, en ese caso, “existe capacidad de influir sobre la competencia en un mercado restringido a los clientes del banco”.

Según Bazerque, la CPDC no tomó en cuenta que el propio informe de Itaú acepta “al menos parcialmente esa definición de mercado”. “El informe del banco, escrito por el doctor Dubra, dice que los clientes de Banco Itaú que estuvieran disconformes con la desaparición de la opción de pago de Aduro se cambiarían de proveedor de servicios bancarios, haciendo referencia a cifras anuales de cambios de proveedor bancario que no están sustentadas por ningún tipo de documentación”, cuestionó el técnico del BCU. Y más adelante agregaba: “Banco Itaú actúa únicamente con sus clientes en el aftermarket de servicios de pago no presenciales, del que pretende alejar a un competidor como Aduro para privilegiar a una aplicación propia [...] El informe de la CPDC no presenta argumentos que permitan descartar que el mercado que nos atañe sea del tipo de mercado secundario o accesorio”.

Por último, Bazerque ratificó su posición de que Paganza no está en condiciones de pagar el precio exigido por Itaú; “por tanto, en el caso de que Aduro dejase de operar con Itaú, la capacidad discriminatoria del banco estaría asentada, salvo que los clientes de Aduro se mudasen de banco”.

En la misma línea se expresa un informe elaborado por Néstor Gandelman y Flavia Roldán, que fue incluido en el expediente a pedido de Paganza. En ese documento los economistas ratifican que en este caso el mercado relevante “es el mercado secundario del servicio de pago electrónico contado con facturas de los clientes-usuarios que tienen cuenta en Itaú. Esto es, que el mercado relevante es un mercado múltiple, donde existe un mercado de bien duradero (foremarket) y múltiples mercados secundarios”.

La línea argumental de Gandelman y Roldán se fundamenta en la CPDC y no tuvo en cuenta el “aspecto de incompatibilidad”; el ejemplo que pone Paganza, inspirada en ese razonamiento, es que Multipagos, del Banco República (BROU), no compite con Itaú Pagocuentas, porque operan sobre clientes que están en bancos diferentes. “En realidad, el cliente no puede elegir entre ambos, sólo los que operan con el banco donde tienen la plata”.

Para explicarlo en otro rubro: si los cartuchos para impresoras son el mercado secundario y el mercado de las impresoras el primario, la cuestión de la incompatibilidad llevaría a formular la siguiente pregunta: ¿se pueden usar los cartuchos de Epson en una impresora HP? La respuesta, afirman desde Paganza, es negativa en ambos casos.

Capítulo X: la definición del caso

Con todos estos elementos sobre la mesa, el directorio del BCU deberá tomar una definición. Todo indica que será antes de que termine octubre.

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