En 2017 y tras una presentación de una empresa competidora, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC) —organismo desconcentrado del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)— impuso una multa récord de 1,9 millones de dólares por prácticas anticompetitivas a Fábricas Nacionales de Cerveza (FNC), firma propiedad de la multinacional AB InBev que domina el mercado cervecero del mundo. La compañía cuestionó el proceso con una presentación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que llegó a la Suprema Corte de Justicia (SCJ), que falló hace unas semanas ratificando la sanción y desestimando el reclamo.
La denuncia contra FNC fue iniciada en 2016 por Milotur SA, razón social de la compañía chilena CCU, que compró en 2012 las marcas locales Nix y Nativa, además de tener la importación de las marcas de cerveza Heineken y Schneider. Según detalló El País en aquella oportunidad, el reclamo fue por entender que FNC estaba abusando de su posición dominante en el mercado —produce e importa gran parte de las marcas de cerveza— haciendo acuerdos de exclusividad con distintos comercios. Es decir que impedía la presencia de otras marcas en supermercados y almacenes.
En 2017 la CPDC decidió sancionar a FNC debido a que logró probar la existencia “de un abuso de posición dominante, consistente en la celebración de acuerdos de exclusividad que limitan a los consumidores la posibilidad de optar entre diversas marcas de cerveza y obtener diversos precios y prestaciones, además de representar un obstáculo a los restantes competidores para el desarrollo efectivo de la libre competencia”. Le ordenó a la multinacional el cese “de la conducta ilegal” y dispuso una multa de 15 millones de Unidades Indexadas (UI), equivalentes a 1,9 millones de dólares según la cotización del momento.
Esa sanción sigue siendo hasta el momento la multa más alta que ha aplicado el organismo desconcentrado del MEF. Previamente, en 2013, FNC ya había recibido otra multa récord, de 1,36 millones de dólares, por “limitar el acceso de la cerveza marca Heineken al comercio minorista”.
Pero luego de la sanción impuesta a fines de 2017, la compañía cervecera decidió recurrir a la Justicia para impugnar el procedimiento. Según consta en la sentencia que divulgó el mes pasado la SCJ, en agosto de 2018 FNC promovió una acción de nulidad contra la resolución de la CPDC, que se basó en reclamar la inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley de defensa de la competencia de 2007.
Ese artículo plantea que las empresas investigadas por prácticas anticompetitivas deben colaborar en las investigaciones y procedimientos llevados adelante por la comisión, y que el incumplimiento de este deber genera una presunción de culpabilidad en contra de los acusados.
Según la presentación de FNC, “tal presunción es contraria al principio constitucional de no autoincriminación y a la presunción de inocencia”, además de que “constituye violación al derecho de defensa, al debido proceso o procedimiento y a la libertad”. Por esto, “la norma es ostensiblemente inconstitucional”, ya que “determina una presunción de culpabilidad del acusado en un procedimiento sancionatorio” y “barre con una de las garantías más elementales del Estado de derecho”. La argumentación añade que “la violación de la Constitución es incuestionable, pues la formulación legal objetada no hace otra cosa que determinar la consagración por ley de una culpabilidad por defecto”.
El TCA dio curso “a la excepción de inconstitucionalidad” en el entendido de que FNC era parte afectada por la norma —condición necesaria para promover una acción de este tipo—, y remitió la presentación que realizó la empresa a la Suprema Corte. La sentencia detalla que “se diligenció la prueba ofrecida y las partes presentaron sus alegatos”, resolviendo el máximo tribunal de justicia por unanimidad que “se desestime la excepción de inconstitucionalidad”.
Los argumentos de los ministros de la Suprema Corte
“Por unanimidad, aunque por diversos argumentos” se emitió la sentencia de la SCJ. El dictamen expone los criterios utilizados por los ministros para llegar al fallo final, que fueron diferentes entre sí.
El ministro Luis Tosi desestimó el planteo de inconstitucionalidad de FNC porque entiende que los efectos de una sentencia favorable harían “retrotraer [el proceso] a la fecha en que se haya promovido su planteo”; entonces “la oportunidad en que se ha planteado la inconstitucionalidad sella en forma adversa su destino”, porque no cree que la Suprema Corte tenga poder de intervención.
A su vez, los ministros Elena Martínez y Eduardo Turell consideraron que como quien presentó el reclamo “no solicitó se determinara la eficacia temporal de la sentencia que eventualmente declare la inconstitucionalidad solicitada”, con base en el “principio de congruencia” no corresponde que la SCJ emita un pronunciamiento.
En tanto, el ministro Tabaré Sosa —que redactó la sentencia— y la presidente de la SCJ, Bernadette Minvielle, entienden que una eventual declaración de inconstitucionalidad ante un planteo de este tipo “retrotraería sus efectos al momento de la efectiva lesión al gestionante”.
Tras exponer esas diferencias de criterio entre los integrantes del máximo tribunal de justicia, la sentencia sostiene que todos los ministros acuerdan en no compartir el fundamento de FNC sobre la inconstitucionalidad del artículo de la ley de competencia.
Martínez y Turell consideraron que “no resulta jurídicamente exacta la extensión, sin más, de las reglas concebidas para el derecho penal a asuntos de orden administrativo”. Mientras que la presidenta de la SCJ y Sosa entendieron —con matices— que es posible asemejar ontológicamente los ilícitos penales y las sanciones administrativas.
En lo que sí estuvieron de acuerdo todos los ministros fue en rechazar “la particular interpretación de la promotora [de la inconstitucionalidad], según la cual el deber de colaboración impuesto por la norma atacada vulnera el derecho a no autoincriminarse”.
Los ministros entendieron que “la inclusión del deber de colaboración en el procedimiento administrativo concreta un afianzamiento de la regla moral (principio de buena fe y lealtad)”; y por consiguiente “para sancionar el proceder contrario a la buena fe, que la norma concreta en el deber de colaborar en la investigación, la disposición atacada estatuye una presunción legal de veracidad de los hechos denunciados”.
Para los ministros, “la razón que justifica” que no colaborar con la investigación sea presunción de culpabilidad surge “con naturalidad” porque “la investigación de las conductas anticompetitivas, por definición, encuentra al órgano encargado de dicho procedimiento en claras desventajas y dificultades de orden probatorio”. Esto porque cualquier “práctica contraria a la libre competencia tiene naturaleza clandestina” y si no hubiera un “deber de colaboración” de los implicados, la potestad sancionatoria “se convertiría en una atribución carente de aplicación práctica”.
En resumen, los ministros rechazaron la inconstitucionalidad tras concluir que “el deber de colaboración a cargo del investigado y la presunción en su contra, en caso de incumplimiento, son una herramienta razonable para contrarrestar la falta de equilibrio inicial” que tiene para investigar la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia.