El directorio de la Junta de Transparencia y Ética Pública (Jutep) se pronunció este jueves sobre la situación del presidente de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), Álvaro Danza, y resolvió, con votos de los representantes propuestos por el oficialismo, que “no existe incompatibilidad” en las tareas que realizó en varias mutualistas durante lo que va del período frente al prestador público.

Aun así, a pedido de la ministra de Salud Pública, Cristina Lustemberg, Danza renunció este jueves a sus actividades privadas para dedicarse de lleno a ASSE. Si bien el informe de la Jutep era decisorio para el gobierno y la continuidad de Danza en la conducción del prestador, hay otras consultas en trámite.

La Comisión de Salud y Asistencia Social de Diputados solicitó dos informes, uno al Instituto de Derecho Constitucional, del que ya se conoció el documento preliminar, y otro a la Universidad Católica del Uruguay (UCU), específicamente al área de Derecho Constitucional y Derechos Humanos del Departamento de Derecho.

El informe, al que accedió la diaria, realiza una interpretación “en abstracto” del artículo 200, inciso tercero, de la Constitución de la República. En particular, del texto que dice “tampoco podrán los miembros de los Directorios o directores generales de los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados ejercer simultáneamente profesiones o actividades que, directa o indirectamente, se relacionen con la institución a que pertenecen”.

El análisis desglosa varios puntos del artículo. Primero, define a quienes abarca la prohibición: miembros de los directorios o consejos y directores generales de los entes autónomos y servicios descentralizados del Estado. Agrega que no basta con que alguien sea elegido para el cargo; la norma comienza a regir cuando la persona inicia la función y termina cuando la deja, por el motivo que sea. Es decir que el artículo no es un impedimento para designar el cargo porque no basta para que empiece a regir.

En el segundo punto, el informe detalla qué tipo de límite pone la Constitución y cómo debe interpretarse. En resumen, el artículo no plantea incompatibilidad entre dos cargos, sino una prohibición de conducta: “Se trata, por lo tanto, de una incompatibilidad en un sentido estricto, entre dos cargos, posiciones o estados. Podría, en un sentido impropio, considerarse que establece una incompatibilidad entre la titularidad del cargo de director y el ejercicio de una profesión o actividad, pero lo cierto es que ello no es otra cosa que una prohibición establecida respecto de un sujeto calificado”, explica el informe.

El texto agrega que la Constitución no dice qué sanción corresponde si alguien viola esta prohibición. De todas maneras, la restricción “no opera como una condición de elegibilidad o un requisito para la designación en el cargo”. Estos son elementos que pueden buscarse en otras normas secundarias o de competencia que refieren a la delimitación de una potestad de designación pero no son primarias.

Por lo tanto, “no es necesariamente ilegítima la designación de un sujeto ante el dato de desempeño de actividades o profesiones relacionadas con el ente autónomo o servicio descentralizado si se confía en que oportunamente dejará de desempeñar las actividades o profesiones que le resultan vedadas, es decir, en el entendido de que ajustará su comportamiento en función de los deberes funcionales que se le imponen”.

El siguiente punto, bajo el entendido de que la norma dice que los directores de entes públicos no pueden ejercer profesiones o actividades que estén relacionadas con la institución donde trabajan y que esto aplica desde que asumen el cargo hasta que cesan, se centra en el alcance de la prohibición. Dice que lo prohibido aplica para directores que ejerzan en simultáneo actividades que “directa o indirectamente” se relacionen con la institución en la que fueron designados, en este caso, ASSE.

El análisis concluye que “la restricción es formulada con cierta indeterminación, fundamentalmente por la referencia a una ‘relación’, directa o indirecta, entre el ejercicio de una profesión o actividad y un sujeto, que puede ser interpretada en sentidos más o menos comprensivos de situaciones fácticas”. Por lo tanto, “corresponde interrogarse en qué sentido una profesión o actividad podría ser ejercida de forma relacionada -en virtud de una relación- con el ente autónomo o servicio descentralizado”, acota.

Luego profundiza en el término “que se relacionen” y da por entendido que allí abarca principalmente relaciones jurídicas o de competencia. En cuanto a lo jurídico, explica que “si el individuo fuese funcionario del ente o si estuviese vinculado por alguna forma de contratación para prestar o recibir servicios en su ejercicio, es notorio que quedaría alcanzado por la restricción y debería extinguir o suspender la relación que viene de mencionarse para no incurrir en incumplimiento de la norma prohibitiva o, según el caso, para ponerle fin al ilícito”.

En cuanto a la competencia, “es razonable considerar comprendido este tipo de relacionamiento, de conexión por su participación en un mismo mercado con vocación de captar cada uno la mayor clientela posible. Si la profesión o actividad ejercida supone prestar servicios o vender bienes en un mismo mercado relevante que el ente, entonces también debería reputarse, en ese sentido, ‘relacionada’”. A pesar de lo anterior, aclara que la prohibición del artículo tiene como finalidad la “tutela del interés público, evitando la generación de situaciones de conflicto de interés, de conjunción inconveniente del interés público e intereses privados”.

Por último, “si bien la restricción bajo análisis puede tener algún efecto de concitación de mayor dedicación a la tarea como director de un ente, ello no puede considerarse un propósito primordial de la norma, pues fuera del caso del ejercicio de actividades o profesiones relacionadas -en el sentido que viene de especificarse-, no se restringen otras, aunque puedan ser incluso más demandantes en términos de dedicación horaria”, es decir, que el objetivo de la prohibición no busca que el director trabaje menos fuera del ente, sino que no haya conflictos de interés con otras actividades relacionadas, sean directas o indirectas. El análisis también consideró las funciones docentes, mencionadas por el artículo 200. Sobre esto dice que su ejercicio se encuentra “excepcionalmente autorizado”.

El informe cierra con las consecuencias del incumplimiento de la prohibición, aunque ya adelantó que el artículo no es claro en cuanto a esto. Aun así, según otros dos artículos de la Constitución (197 y 198), el Poder Ejecutivo puede supervisar la gestión del director, imponer sanciones o destituirlo, informando a la Cámara de Senadores, que puede aprobar o modificar la medida.

En lo que refiere a la legitimidad de los actos administrativos, son “únicamente objetables aquellos que de alguna forma guarden relación con el ejercicio de las conductas prohibidas”, es decir, cuando está directamente relacionado con la actividad prohibida que el director está ejerciendo; por ejemplo, si beneficia directamente a él o a alguien sobre quien él tiene control o influencia.

Si el acto no está directamente relacionado, es mucho más complejo definir la afectación. Esto se debe a que habría que investigar los motivos y fines del acto para determinar si, de alguna manera, beneficia a la actividad o profesión que el director ejerce, directa o indirectamente.