Contribución del derecho del trabajo y la seguridad social al combate del coronavirus

Ya sabemos de la complejidad del momento. Un reciente artículo de The Washington Post muestra cómo evoluciona el contagio del coronavirus según diferentes escenarios de movimiento de los miembros de la sociedad.¹

Si se hace vida normal el virus se propaga exponencialmente, si trabajamos desde nuestros hogares el contagio se enlentece. Los expertos en epidemiología aconsejan la “ cuarentena general”. Hagamos caso a las autoridades sanitarias y detengamos el contagio.

Nuestras fortalezas

En los últimos 50 años nos ha tocado vivir situaciones críticas, como la dictadura cívico-militar, entre 1973 y 1985, y la crisis económica y social de 2002, y de ambas hemos salido adelante, con inteligencia, diálogo y trabajo.

Sabemos el valor que tiene el trabajo de cada persona, desde las tareas más modestas a las más sofisticadas, de la recolección de residuos, del obrero de la industria, del transportista, del trabajador del comercio, del policía, del trabajador rural, del maestro, del enfermero, del médico, del periodista, del empresario, etcétera. Todos aportan su grano de arena para que nuestra vida sea cada vez más confortable y digna.

Nosotros, los abogados que nos dedicamos al derecho del trabajo y la seguridad social (DTSS), tenemos un papel importante a desempeñar en estas “ horas oscuras”. Las resumo en tres palabras: tranquilidad, confianza y proactividad.

Tranquilidad porque es la mejor forma de pensar, y es imprescindible hacerlo en circunstancias como las actuales; confianza en nuestra sociedad y en el funcionamiento de sus instituciones (sistema político, sistema de seguridad social, sistema de salud), en la madurez de los actores sociales, en sus instituciones educativas, en sus profesionales y en sus científicos; y proactividad en nuestras acciones y en nuestro asesoramiento.

Nuestra contribución

Ser proactivos en este momento, en el ámbito de nuestra especialidad, supone fomentar y cuidar las instituciones del DTSS: las medidas preventivas en clave de salud ocupacional, el diálogo social y la negociación colectiva, y la seguridad social.

Es imprescindible que las empresas requieran el asesoramiento de médicos laborales especializados en salud ocupacional. Son ellos los que están en mejores condiciones de analizar la coyuntura epidemiológica y brindar asesoramiento para la mejor prevención.

En estos momentos el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) acaba de autorizar –con carácter excepcional– el adelanto de la licencia a generarse en el año civil 2020, en tanto sea acordado entre el trabajador y el empleador y esté motivado por la emergencia sanitaria decretada por el Poder Ejecutivo, que deberá ser instrumentado por escrito y presentado ante la Inspección General de Trabajo y la Seguridad Social. La licencia tendrá que gozarse de forma íntegra o como mínimo tiene que ser de diez días.

Es particularmente destacable la resolución del MTSS del 19 de marzo de 2020 por la que se establecen normas de actuación para la coyuntura, consensuadas en forma tripartita en el ámbito del Consejo Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo.

El diálogo en el ámbito de la empresa con los representantes de los trabajadores (las comisiones de seguridad previstas por el decreto 291/007) es fundamental. Son los protagonistas del mundo del trabajo los que están en mejores condiciones de advertir los riesgos y las mayores exposiciones.

Dichos ámbitos pueden adaptar a la realidad de cada empresa las pautas fijadas en la citada resolución ministerial.

En el plano de la negociación colectiva resulta paradigmática la experiencia de la industria de la construcción. En la mañana del 19 de marzo nos enteramos del acuerdo colectivo firmado por los actores sociales de la industria de la construcción por el que se establece una licencia extraordinaria de diez días hábiles (entre el 23 de marzo y el 5 de abril), a lo que se suma la licencia ordinaria ya programada (del 6 al 11 de abril).²

Gran contribución del sector. 45.000 obreros que podrán estar en sus casas para cuidar de sus familias y profundizar la cuarentena y menos circulación de personas en los medios de transporte, entre otras consecuencias.

La seguridad social es otra herramienta muy valiosa en este momento, y por eso mismo es preciso ser cautelosos y responsables (tranquilidad, confianza y proactividad).

El 18 de marzo el MTSS dictó una resolución por la que se establece un régimen especial de subsidio por desempleo para atender las situaciones más acuciantes, y en la noche del 19 de marzo se amplió su ámbito de aplicación, según veremos.

La normativa general en materia de subsidio de desempleo (Decreto-ley 15.180, Ley 18.399 y Decreto 162/009) confiere al Poder Ejecutivo la facultad de crear regímenes especiales de subsidio por desempleo, y en este caso esto está plenamente justificada. Veamos en grandes líneas en qué consiste el régimen especial.

El régimen especial de subsidio por desempleo: resolución del MTSS del 18 de marzo de 2020 y modificativa, del 19 de marzo de 2020

El nuevo régimen ya está aprobado y, luego de un proceso de implementación, quedó operativo el 23 de marzo.³

a) Ámbito subjetivo: todos los sectores de actividad

En un primer momento las actividades incluidas en el régimen creado eran las siguientes: comercio en general; comercios minoristas de alimentación; hoteles, restaurantes y bares; servicios culturales y de esparcimiento; y agencias de viajes.

Ahora bien, como se señaló en el anuncio realizado por las autoridades de gobierno en la noche del 19 de marzo, el régimen especial de subsidio por desempleo se amplía a todos los sectores de actividad.⁴

Debemos entender que esto refiere a todas las actividades incluidas en el régimen general del seguro de desempleo a cargo del Banco de Previsión Social (BPS), esto es: trabajadores de la actividad privada incluidos en “ Industria y comercio”, “Rural” o “ Servicio doméstico”.⁵

b) Causal: suspensión parcial

Como se sabe, el régimen general de subsidio por desempleo prevé tres causales (artículo 5 del Decreto-ley 15.180, en la redacción dada por la Ley 18.399): despido, suspensión total y reducción parcial (o suspensión parcial).

Los trabajadores mensuales no están incluidos en la causal reducción parcial. Si un trabajador mensual es enviado hoy al seguro de paro y es reintegrado al trabajo el 1º de abril del corriente no tendrá derecho a cobrar subsidio. Ahora bien, si permanece en el seguro hasta el 30 de abril recibirá cobertura por todo el período, puesto que en tales circunstancias se entiende que se configura la causal suspensión total.

El régimen especial que se crea permite a los trabajadores mensuales que pertenecen a los sectores de actividad incluidos acceder al goce de un subsidio.

La causal reducción o suspensión parcial puede verificarse bajo dos modalidades posibles: por una disminución en los días de trabajo del mes, o por una disminución en las horas de trabajo habitual.

Por ejemplo, una empresa que pertenezca a alguno de los sectores incluidos podría amparase en el régimen especial y optar por la primera alternativa, es decir por la disminución de los días de trabajo. El dependiente trabajó normalmente hasta el 18 de marzo y a partir del 19 pasa al seguro y no trabaja hasta fin de mes.

La otra alternativa es que en lugar de trabajar normalmente hasta fin de mes, trabaje 50% de la jornada habitual.

La resolución exige que la disminución de días de trabajo sea como mínimo de seis jornadas, y que en el caso de la disminución de horas de trabajo sea como mínimo de 50%.

Por ende, si disminuye uno, dos, tres, cuatro o cinco días de trabajo no genera derecho a prestación alguna, y si disminuye la jornada en menos de 50% de las horas que habitualmente trabaja tampoco genera derecho a subsidio.

c) Prestación: cálculo del monto

Uno de los puntos más complejos refiere a la forma de cálculo de la prestación, puesto que no sigue el diseño del régimen general ni de anteriores regímenes especiales creados para atender situaciones, como el tornado de Dolores, las inundaciones, las heladas o las sequías­. Intentaremos explicar la forma de cálculo de la prestación.

La resolución establece que el monto de la prestación será el equivalente a 25% del promedio mensual de las remuneraciones nominales computables percibidas en los seis meses inmediatos anteriores a la configuración de la causal. Pero no termina allí, sino que agrega “calculado en forma proporcional al período amparado por el subsidio”.

Supongamos que un trabajador mensual de comercio gana 30.000 pesos y se ampara en la modalidad de reducción de día de trabajo. A continuación presentamos una planilla ilustrativa que ayudará a entender el funcionamiento del régimen de subsidio especial.⁶

d) Requisitos de acceso

En el régimen general de subsidio por desempleo se establece, como período previo de generación, que el empleado haya revistado como mínimo en la planilla de control de trabajo de alguna empresa seis meses previos a configurarse la causal respectiva tratándose de afiliados por mes. En el caso de los jornaleros se requiere el cómputo de 50 jornales, y para los empleados con remuneración variable el equivalente a seis Bases de Prestaciones y Contribuciones.

El régimen general dispone que en caso de agotamiento del máximo de cobertura deben transcurrir 12 meses como período de carencia, período en el que debe tener cotizaciones por el término mínimo de seis meses.

El régimen especial da cobertura también a quienes agotaron el período máximo de cobertura.

e) Término de la prestación

La prestación que se establece rige por el plazo de los 30 días que discurren entre el 18 de marzo y el 17 de abril, y el Poder Ejecutivo se reserva el derecho de prorrogarla por otros 30 días más, es decir hasta el 17 de mayo.

Nuestra reflexión

La hora exige sensibilidad, compromiso y responsabilidad. El DTSS no puede resolver la problemática de la pandemia, pero puede contribuir a hacerlo en conjunto con la sociedad toda.

Potenciemos la imaginación, cuidemos el empleo, avancemos en los desafíos del teletrabajo, que será un excelente plan piloto para el futuro del trabajo, acudamos al sistema de salud cuando resulte necesario sin entrar en pánico. Impulsemos a las empresas y los sindicatos a negociar con realismo y equidad las mejores soluciones para el momento.

Por último, tengamos la tranquilidad de que si potenciamos las fortalezas que posee nuestra sociedad y hacemos un buen uso de las herramientas que aporta el DTSS, en corto plazo saldremos de esta crisis sanitaria, económica y social.

Álvaro Rodríguez Azcúe es profesor titular de Derecho del Trabajo y de Derecho de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y del Centro Latinoamericano de Economía Humana.